合同是商业活动中的重要文件，可以规范交易行为，保护各方的利益。合同的变更需经过双方协商一致，并在书面形式上进行确认。如有需要，您可以联系我们，我们将提供更多关于合同的咨询和服务。
合同法的论文篇一
房产交易向来是合同使用中的重要一部分。但是，有时签了合同，却也避免不了违约的现象。比如今年七月，就发生了这样的事情：深圳一房主卖房后，因房价涨百万强行收回。
曾永科属于换房族。他和妻子在三月底四月初与卖家签订买卖合同，以总价350万购买坂田万科金色半山一套双拼户型，与此同时他卖掉了同一个片区上品雅园一套73平米的房子。
曾永科说，在购买金色半山房产时，他们已告诉卖家，要先卖才能买。最初买卖双方的沟通是愉快的。不过随着“3·30新政”之后房价暴涨，双方蜜月期结束了。这套房产增值已超过100万。
曾永科在4月6日将自己的房产以203万卖出，目前房子已过户。而现在这套房产已暴涨到300万。他说他遵守合约，并没有违约反价。然而他的卖家却并不是这样对他。谢国义夫妇坦承违约，以笑容面对镜头，表示要违约到底收回房产，再听候法院判决。而南都记者也从房产律师处了解到，二手房交易合同中对于违约赔偿为双倍定金或成交价的20%。
如果法院顶格判罚此案中违约金最高为70万，相对于暴涨百万的房价，仍有利可图。当然如果法院支持继续履行合同，则卖方可能面临竹篮打水一场空。（案例有删减）。
看过这个事情后，我的心中有个小疑问。卖方可以反方面终止合同么？在这件事情中，是可以的。合同双方在签订合同后，并没有办理房屋所有权转移登记，虽然房屋买卖合同生效，但是不发生房屋所有权移转效力。所以显然，在整件事情中，卖家更占优势。
之后我又了解到，在房屋买卖合同中，如果卖家反悔，那么买家如果想依照法律程序处理的话，诉讼成本很高，审核过程漫长，即使胜诉，所得赔偿金甚至不足以购买类似或稍差一些的房子。而此案中，买方还有一个刚刚满月的孩子，却因此居无定所，令我感慨万千。
其次，本案例中，房屋所有权未发生移转之时，曾永科已经卖掉了自己的房子并移转了所有权。或许，如果他当初选择马上把这个房子转移到自己名下，或者推迟些卖掉房子，就不会发生这种悲剧了。
1、合同是双方的法律行为，即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示（意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为）。
2、双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。
3、合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。
4、合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。
当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。因而签订合同之前要仔细阅读，避免被套话，也就是没有实质惩罚的话语所欺骗，胡乱签订合同，受制于小人。
那么以下我列出一些注意事项。
一、弄清楚合同中的当事人。
二、核实房屋状况:在看房的时候从以下几个方面入手了解:房屋建筑状况、房屋小区状况、房屋权利情况。这些情况的核实，有利于你控制好交易的实际成本和风险；违约责任。
这一点在购房签合同注意事项中是非常需要注意的，如果交易流程有那些都不知道的话，将来在过户的时候会非常麻烦的，有可能为自己带来损失。
四、明确违约责任:和卖方要明确严格的违约责任，是双方诚信履行二手房买卖合同的保障。实践中，小额的定金处罚或简单的“违约方应承担守约方损失”，缺少实际效果。当然，在本案例中，尤为重要的是第四条。
最后，希望各位签合同时仔细阅读，避免悲剧的发生。
合同法的论文篇二
[案例]2012年7月22日，熊某、马某与重庆市某煤业有限公司签订了劳动合同，约定7月23日开始上班，8月起参加了工伤保险。同年8月20日被告在重庆煤炭职业病医院进行体检，检查结果显示本人身体健康。2014年9月11日，熊某被诊断为尘肺一期。2015年4月8日向重庆市疾病预防控制中心提出质疑，经专家鉴定，2012年8月20日在重庆煤炭职业病医院检查所摄x光片，非熊某、马某本人所摄。煤业公司为此以熊某、马某入职时以欺诈手段与单位建立劳动关系，要求解除双方的劳动合同。[1]在这个案例中如果熊某、马某入职时确有以欺诈手段与单位签订劳动合同，导致该劳动合同被确认无效。劳动合同被确认无效后，劳动者在用人单位工作期间的劳动关系是否成立或者有无效力？我国《劳动合同法》第26条和第28条规定了劳动合同无效的情形及法律后果，第28条也仅仅规定“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”，并没有明确劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题，笔者将对劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题进行分析。
2劳动合同无效与劳动关系效力的关系。
2.1劳动合同无效的法律后果。
《劳动合同法》对劳动合同的无效的法律后果只规定了劳动合同被确认无效后，由有过错的一方承担损害赔偿责任。《劳动法》规定无效的劳动合同，从订立的时候起就没有法律约束力。这与《合同法》中无效合同的法律规定一致。上述规定是我国现行劳动法律制度中处理劳动合同无效的法律依据，对比《合同法》中处理无效合同法律后果的规定，显得十分不足，劳动法没有对劳动合同被确认无效后双方的法律关系如何处理作进一步的说明。
2.2劳动合同无效与劳动关系效力的关系分析。
实践中出现不少像本案中熊某、马某的状况，因签订劳动合同时的欺诈行为致使劳动合同被确认无效，却与用人单位存在事实上的用工关系，这种劳动关系将如何认定呢？合同被确认无效后不应当再考虑劳动关系成立与否的问题，而应当考虑劳动关系是否有效。因为劳动关系是一种事实行为，从用工之时起就已经建立，既然已经建立了，那么就没有必要再讨论成立与不成立的问题，而应当考虑其效力问题。在劳动法中仅有对劳动关系建立的表述，对因劳动合同无效中劳动关系的效力没有明确的规定。如果仅从劳动关系的.产生原因来看（自用工之日双方建立劳动关系），即使在劳动合同无效的情况下，只要有用工的事实行为，双方的劳动关系还是存在的，劳动者仍然可以依法请求确认双方存在事实劳动关系，然后依照劳动法进行维权。若双方签订了有效的劳动合同，但是未实际履行，即没有产生事实上用工，双方不存在劳动关系。[2]这样看来，劳动关系的效力似乎与劳动合同的效力无关。
3确认劳动关系无效的必要性及建议。
目前的合同中，双方签约时一方存在欺诈行为，根据现行的合同法理论，不管是撤销还是确认无效后，都产生合同自始无效的法律后果，双方之间被视为从订立劳动合同之时就不存在任何法律关系。在劳动关系中，用工因为这种行为本身已经发生了，你不可能否认劳动者没在用人单位上班的事实，既然上过班肯定就存在劳动关系，所以才出现了劳动法中劳动合同被确认无效而劳动关系有效的结果。但是劳动合同法为什么没有规定劳动关系无效呢？[3]就本案而言，笔者认为主要从三点考虑：
第一，从保护弱者的角度出发，员工作为弱势群体，只要新的用人单位同意与之建立劳动关系，先前的用人单位的责任及法律风险自然转移到新的用人单位，无论是员工故意欺诈还是无意隐瞒，劳动关系都应当有效。
第二，从公司管理角度出发，用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质不一样，法律强化了用人单位在此过程中应尽的注意义务。熊某在进入煤业公司时，单位就有义务对该工人入职体检、面试等进行考查，如果单位出现了审查不严，责任理所当然由单位自己来承担。
第三，从社会和谐角度出发，对工伤保险基金而言，即使熊某不到重庆市某煤业有限公司上班，之前所在的单位为其参加工伤保险仍然要对两人患尘肺承担责任，也就是说，熊某在本案中并没有损害国家的利益。就算熊某以欺诈手段参保（即之前的单位没有参加保险），但是从社会和谐以及保护劳动者利益角度考虑，仍然要认定劳动关系有效，使劳动者获得保险赔偿。但是笔者认为，这种考虑片面强调对劳动者的保护，一方面严重损害用人单位的利益，不利于经济的发展；另一方面，也助长社会不良风俗，严重破坏了人类长期以来建立起来的诚实信用原则，从而会造成更多的社会矛盾。笔者建议用立法的方式明确规定劳动关系可以被确认无效。在劳动合同法加入劳动合同被确认无效的，劳动者和用人单位之前自始不存在劳动关系或者劳动关系无效。主要理由有三：首先，劳动关系是一种特殊的合同关系，带有一定的人身性质，这种性质好比婚姻法中的无效婚姻，但是由于建立时的违法性，法律可以对其效力予以否定。[4]其次，劳动关系作为一种民事法律行为，根据民法理论，这种行为可以被确认为无效，或者被撤销或变更。最后，劳动关系确认无效是对劳动合同法的一种完善，能够强化人与人、人与社会之间的诚实信用度，建立一种良好的社会秩序。
参考文献:。
[1]重庆市永川区人民法院2015年永法民初字第07599号民事判决书和第07598号民事判决书(即重庆市永兴煤业(集团)有限公司诉熊心兵、马科金劳动合同争议案).
合同法的论文篇三
笔者从事高职经济法课程教学多年，发现根本上高职院校经济及管理类学科都会开设经济法课程，主要面向法律事务专业、工商管理专业、金融、财经专业等，经济法课程教材固然多有不同，但是内容和体系根本是相同的，大都包括了法律根底理论、公司企业法、合同法、反不合理竞争法、财税法等。随着1月1日《劳动合同法》实施，笔者以为，无论是从高职经济法特性、劳动合同法作用还是从高职教育人才培育目的、高职学生的需求来看，将劳动合同法内容编入经济法课程里是相当必要的。
一、高职经济法课程特征是《劳动合同法》入编高职经济法课程前提条件。
经济法是调整经济关系的法律标准的总称。笔者以为能够从广义和狭义两个角度去了解。广义的经济法指调整经济关系的法律标准总称，如市场主体法、市场规制法、宏观调控法、社会保证法，这些法律标准都是与经济关系亲密相关的，所以都能够称之为经济法。狭义上，也就是严厉意义上经济法仅仅指市场规制法和宏观调控法。而从经济法课程的授课对象来看，前者愈加契合高职学生的学习需求，然后者愈加契合本科及以上学历学生的学习和研讨需求。所以本文都是从广义经济法的角度去讨论问题的。
（一）课程性质。
高职经济法课程不同于本科经济法课程，后者主要面向法律专业，它强调内容的深度，是为学生的研讨提供条件的。高职经济法面向的范围要更普遍。它强调广度而不强调深度，强调适用性而不强调理论性。使高职学生控制专业学问同时，学习必要的法律学问，树立合理的学问构造，树立法律认识，以顺应市场经济法制化的请求，为日后理论打下法律根底。我们的学生未来都是在经济运转的某一环节工作的，因而与经济有关，可以满足大局部专业、大局部行业需求的法律都能够在高职经济法课程里有所表现。比方《合同法》的内容，严厉意义上应该是民商法部门的，但由于其在经济范畴起着重要作用，《合同法》曾经被归入到高职经济法课程中，得到高职学生的肯定。
《劳动合同法》主要是调整用人单位和劳动者之间所产生劳动合同权益和义务关系的法律标准，是经济稳定开展必要保证，而我们的高职学生未来除了担任公务员，或者入职事业单位并有编制之外，大局部都是要以劳动者的身份入职公司、企业或者其他组织，剩余一局部可能会自主创业或者继承家族事业，以用人单位的身份参与市场竞争。对高职学生而言，《劳动合同法》的作用是显而易见的。因而，将《劳动合同法》编入经济法课程是经济开展的必然请求。
另外，学者普通以为经济法的性质是以公法为主，兼有私法的性质。《劳动合同法》固然调整的是用人单位和劳动者之间的关系，但纵观其内容，不难看出，在尊重当事人意义自治的前提下，还表现了国度干预。劳动合同解除的规则、试用期的规则、违约金的规则等方面都反映了国度的请求。《劳动合同法》在维护现私人利益同时，也反映了公共利益。
（二）经济法调整对象和经济法的体系。
经济法的调整对象是指经济法所干预、管理和调控的具有社会公共性的经济关系，传统观念能够概括为以下几点：1.国度标准经济组织过程中发作的经济关系。2.国度干预市场经济运转过程中发作的经济关系。3.国度管理、标准经济次序过程中发作的经济关系。4.国度在经济调控中发作的经济关系。笔者以为经济法既然需求处理上述经济问题，那么对此过程中所产生的经济行为停止监管和约束的标准更应该写进经济法中，完成对经济的完好调整过程。
二、《劳动合同法》自身作用是其入编高职经济法的法律保证。
《劳动合同法》于201月1日起实施，主要是维护劳动者的合法权益，统筹用人单位的权益，稳定谐和经济关系。据人力资源和社会保证部统计，《劳动合同法》施行后，多数省区市范围以上企业劳动合同签署率在90%以上，且劳动合同短期化现象减少，中长期和无固定期限劳动合同逐渐成为主流，社会保险的购置也可以得到保证。年国际金融危机，但在很多企业大量裁员状况下，社会并未**不安，由于《劳动合同法》严厉标准了劳动关系的解除和中止。
原《劳动法》的内容没有编入高职经济法也是有缘由的`。原《劳动法》诸多诟病是显而易见的：对劳动者和用人单位的权益和义务规则过于粗糙、过于笼统。假如将之写进经济法不能起到特别大的积极作用。由于法律假如规则了公民的权益却让公民无法完成本人的权益，那么法律就是一纸空文，并会让公民对法律绝望。
《劳动合同法》在很大水平上改动了《劳动法》中关于劳动合同的内容，使得劳动合同的有关规则愈加科学、合理，并且使得劳资关系愈加谐和稳定，更可以促进经济的开展。这样看来，相对健全的《劳动合同法》内容及其施行以来的积极作用都为其入编高职经济法提供了保证。
三、高职教育人才培育目的是《劳动合同法》入编经济法课程的客观请求。
以来,国度高度注重职业教育开展,出台了一系列促进职业教育开展的有力举措,我国高职教育呈现蓬勃开展的势头。高职教育人才培育目的是向社会提供面向消费、建立、效劳、管理第一线的高端技艺型人才。消费、建立、效劳、管理第一线不断以来是社会上发作劳资纠葛较多的范畴，不断以来这些岗位上的劳动者大多文化程度比拟低,对法律知之甚少,所以对本人的权益要么不知,要么不懂得假如维护本人的合法权益。如今我们倡导高职教育,一方面我们为社会提供高素质的一线劳动者，一方面我们为社会提供懂法律的一线劳动者。劳动者最关注的就是本人的劳动权益能否得以完成。比方用人单位能否必需购置社会保险，不购置如何处置；违约金能否有限制；劳动合同能否只能按约解除；劳动合同终止能否不能享用经济补偿金等。
合同法的论文篇四
[案例]7月22日，熊某、马某与重庆市某煤业有限公司签订了劳动合同，约定7月23日开始上班，8月起参加了工伤保险。同年8月20日被告在重庆煤炭职业病医院进行体检，检查结果显示本人身体健康。9月11日，熊某被诊断为尘肺一期。4月8日向重庆市疾病预防控制中心提出质疑，经专家鉴定，208月20日在重庆煤炭职业病医院检查所摄x光片，非熊某、马某本人所摄。煤业公司为此以熊某、马某入职时以欺诈手段与单位建立劳动关系，要求解除双方的劳动合同。[1]在这个案例中如果熊某、马某入职时确有以欺诈手段与单位签订劳动合同，导致该劳动合同被确认无效。劳动合同被确认无效后，劳动者在用人单位工作期间的劳动关系是否成立或者有无效力？我国《劳动合同法》第26条和第28条规定了劳动合同无效的情形及法律后果，第28条也仅仅规定“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”，并没有明确劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题，笔者将对劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题进行分析。
2劳动合同无效与劳动关系效力的关系。
2.1劳动合同无效的法律后果。
《劳动合同法》对劳动合同的无效的法律后果只规定了劳动合同被确认无效后，由有过错的一方承担损害赔偿责任。《劳动法》规定无效的劳动合同，从订立的时候起就没有法律约束力。这与《合同法》中无效合同的法律规定一致。上述规定是我国现行劳动法律制度中处理劳动合同无效的法律依据，对比《合同法》中处理无效合同法律后果的规定，显得十分不足，劳动法没有对劳动合同被确认无效后双方的法律关系如何处理作进一步的说明。
2.2劳动合同无效与劳动关系效力的关系分析。
实践中出现不少像本案中熊某、马某的状况，因签订劳动合同时的欺诈行为致使劳动合同被确认无效，却与用人单位存在事实上的用工关系，这种劳动关系将如何认定呢？合同被确认无效后不应当再考虑劳动关系成立与否的问题，而应当考虑劳动关系是否有效。因为劳动关系是一种事实行为，从用工之时起就已经建立，既然已经建立了，那么就没有必要再讨论成立与不成立的问题，而应当考虑其效力问题。在劳动法中仅有对劳动关系建立的表述，对因劳动合同无效中劳动关系的效力没有明确的规定。如果仅从劳动关系的.产生原因来看（自用工之日双方建立劳动关系），即使在劳动合同无效的情况下，只要有用工的事实行为，双方的劳动关系还是存在的，劳动者仍然可以依法请求确认双方存在事实劳动关系，然后依照劳动法进行维权。若双方签订了有效的劳动合同，但是未实际履行，即没有产生事实上用工，双方不存在劳动关系。[2]这样看来，劳动关系的效力似乎与劳动合同的效力无关。
3确认劳动关系无效的必要性及建议。
目前的合同中，双方签约时一方存在欺诈行为，根据现行的合同法理论，不管是撤销还是确认无效后，都产生合同自始无效的法律后果，双方之间被视为从订立劳动合同之时就不存在任何法律关系。在劳动关系中，用工因为这种行为本身已经发生了，你不可能否认劳动者没在用人单位上班的事实，既然上过班肯定就存在劳动关系，所以才出现了劳动法中劳动合同被确认无效而劳动关系有效的结果。但是劳动合同法为什么没有规定劳动关系无效呢？[3]就本案而言，笔者认为主要从三点考虑：
第一，从保护弱者的角度出发，员工作为弱势群体，只要新的用人单位同意与之建立劳动关系，先前的用人单位的责任及法律风险自然转移到新的用人单位，无论是员工故意欺诈还是无意隐瞒，劳动关系都应当有效。
第二，从公司管理角度出发，用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质不一样，法律强化了用人单位在此过程中应尽的注意义务。熊某在进入煤业公司时，单位就有义务对该工人入职体检、面试等进行考查，如果单位出现了审查不严，责任理所当然由单位自己来承担。
第三，从社会和谐角度出发，对工伤保险基金而言，即使熊某不到重庆市某煤业有限公司上班，之前所在的单位为其参加工伤保险仍然要对两人患尘肺承担责任，也就是说，熊某在本案中并没有损害国家的利益。就算熊某以欺诈手段参保（即之前的单位没有参加保险），但是从社会和谐以及保护劳动者利益角度考虑，仍然要认定劳动关系有效，使劳动者获得保险赔偿。但是笔者认为，这种考虑片面强调对劳动者的保护，一方面严重损害用人单位的利益，不利于经济的发展；另一方面，也助长社会不良风俗，严重破坏了人类长期以来建立起来的诚实信用原则，从而会造成更多的社会矛盾。笔者建议用立法的方式明确规定劳动关系可以被确认无效。在劳动合同法加入劳动合同被确认无效的，劳动者和用人单位之前自始不存在劳动关系或者劳动关系无效。主要理由有三：首先，劳动关系是一种特殊的合同关系，带有一定的人身性质，这种性质好比婚姻法中的无效婚姻，但是由于建立时的违法性，法律可以对其效力予以否定。[4]其次，劳动关系作为一种民事法律行为，根据民法理论，这种行为可以被确认为无效，或者被撤销或变更。最后，劳动关系确认无效是对劳动合同法的一种完善，能够强化人与人、人与社会之间的诚实信用度，建立一种良好的社会秩序。
参考文献:。
[1]重庆市永川区人民法院20永法民初字第07599号民事判决书和第07598号民事判决书(即重庆市永兴煤业(集团)有限公司诉熊心兵、马科金劳动合同争议案).
合同法的论文篇五
债务加入是债务承担的一种形式。
我国合同法并未对债务加入予以规定。
但随着社会经济活动不断深入，合同法的立法面临完善与发展，本文通过合同法合同订立的基本原理对债务加入以予探讨，以便司法实践中认定以及未来合同法的修订。
债务承担债务加入意思表示。
主债务就是债权人与债务人间的合同。主债务的成立与生效及内容的同一性是债务加入的前提。
首先，主债务有效性。第三人加入主债务承担债务人的合同义务，此时，该合同义务必须依法成立生效，具有可履行性。如果是无效的合同义务，本身就不具备约束力，故第三人亦无法加入其中实际履行。对于可撤销可变更的合同义务，在被撤销或变更之前，第三人仍可加入履行。
其次，债务履行可替代性。债务加入是合同义务承担主体的增加，第三人需要替代了债务人履行义务。那么，债的加入就要求被加入的主债务是可以由主债务人以外的人来替代履行的。例如，货币的支付及物的交付。但，如果该主债务不可替代履行，例如，葛优出演贺岁电影，那么其他演员是无法替代的，则该演出之主债务亦不可替代。
债务加入归根结底是民事法律行为，以意思表示为基础形成特定人之间的权利义务关系，只不过这种新的权利义务关系与原合同相对人间的权利义务关系并行而已，其认定亦必须从合同订立的基本原理即要约承诺的过程开始。
首先，债务加入的方式。债的加入，需要第三人加入原债务的意思表示。根据《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。那么，第三人加入债务就需要向合同的当事人发出承担债务的意思表示，而这种意思表示需要表示行为即加入债务的邀约，而接受方无论是债权人还是债务人均需要做出接受第三人加入债务的承诺，而承诺到达第三人时债务加入的合意即告达成，第三人完成债务加入，此时，第三人与债务人共同承担原债务。
其次，债务加入的形式。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本文探讨的形式主要依据第三人可以做出意思表示的对象和具体形式不同而分。可以肯定，合同作为双方法律行为至少需要两个以上主体间相互的合意完成，所以，可以将债务加入的形式归结为以下三种：
1、三方合意，即债务人与债权人共同或分别与第三人就债务加入达成合意。
例如，三方协议。用以共同确认第三人履行原债务的法律地位。也可以由债权人与债务人分别与第三人签订内容相对应的双方协议。
问题是，此情况下，如果两份协议内容不一致，例如（案例一）：债务人甲欠债权人乙10万元货款本金及利息若干，第三人丙与甲达成一致，代替其向乙偿还10万元本金，而与乙协议则是偿还全部10万元本金及利息若干。
此时，尽管丙承诺甲仅代替其偿还10万元本金部分，但由于其也已经与乙达成全部偿还债务的意思表示，则，为保护债权人利益，以及债务加入的理论基础在于便于实现债权的角度出发，丙亦应当就其向乙偿还全部本金及利息。
但例如（案例二），如果丙与乙协议仅偿还10万元本金，而与甲协议约定承诺10万元本金及额外的利息若干，此时，10万本金部分乙可向丙主张，但由于丙与其协议中未不涉及额外利息部分，即未就该部分债务加入达成合意，所以，额外利息部分乙仍应向甲主张，而不得向丙主张。
2、双方合意，双方的合意仅指第三人与债权人的合意。
因为，第三人即使与原债务人有加入债务为内容的协议，但由于，债务履行的相对一方是债权人，只有与债权人达成合意方可成立债务的加入，否则，债权人并不具备向第三人主张合同权利的合同主体地位。第三人可以与债权人签订债务加入的书面合同是典型形式。此外，第三人可以与债权人达成口头协议，并以可记载的方式留存证据，以备诉讼。而现实中，有一种非典型方式，需要探讨。
与上面案例一相同，债务人甲欠债权人乙10万元，第三人丙向乙开出10万元转账支票，口头约定替甲还10万元，后乙将支票承兑时，由于账号资金不足被拒付，那么此时丙是否构成债务加入，而实践中乙是否可以凭此起诉丙共同承担合同债务。
一种观点认为这属于合同法规定的代为履行，另一种观点认为，代为履行是合同当事人即债权人与债务人约定第三人履行合同义务，而合同相对性决定合同主体不得约定第三人义务，所以，第三人不代为履行时，债务主体仍为债务人。
但本案例情况是，丙已经就偿还债务人10万元钱出具偿还的承诺，并出票，债权人乙接受丙的履行并收取票据，可见当事人间合意已经达成，而且该协议显然是承诺到达丙处时债的加入的合同即告成立，丙已经成为新加入的债务人，所以，丙当然要负履行义务。
笔者同意这后一种观点。尽管此时债权人甲并没有与丙签订典型的债务加入的书面协议，但此节的事实认定方面，在司法实践中亦由《合同法解释二》第二条所认可。
3、单方承诺。
第三人的单方承诺表现形式上可能是单方出具的承诺书或承诺函，但由于此种形式往往体现了第三人对于原合同债务人及债权人的要约以后的承诺，所以，其特点与地位应与双方合意相同。
债务的加入是合同关系债务人的增加，更为主要的是原主债务人不脱离主债务权利义务关系。
首先，债务人不脱离合同关系。民法意思自治原则表明，当事人可以选择加入既有之债权债务关系之中，自愿履行债务，但第三人的加入并不表明主债务人与债权人之间的合同随即解除，因为合同关系须依法或依约定方得以解除，而合同法规定的合同的解除并不包括第三人加入债务的情况，同时，第三人的加入债务的合意也并不表明原债权债务人解除合同的合意，所以，原债务人并不脱离主债务关系。
其次，债务人与第三人共同责任。既然债务人仍为合同当事人，故仍具有合同上之义务。此处，有种观点认为主债务人与债务加入人（第三人）具有连带责任，这有待商榷。连带责任依法定及约定而产生，债务加入后，只是债务人数目增加，却缺乏连带责任所需的法定或约定事由，所以笔者认为，第三人与债务人向债权人负共同责任，而非连带责任。
[1]王泽鉴、债法原理、中国政法大学出版社、2001年版、
[2]王家福主编、中国民法学民法债权、法律出版社、1991年版、
[3]史尚宽、债法总论、中国政法大学出版社、2000年版、
合同法的论文篇六
[摘要]合同法的归责准绳表现了民法的价值取向，归责准绳的变化表现了民法的价值取向的变化，目前我国的合同法归责准绳应该在严厉义务的主导下，向多元化方向开展。
大多数近代法学家以为，人们能够自在地设定本人的权益和义务，只需双方达成了合意，就是一份合同。一切权绝对、过错义务和契约自在为近代私法的三大准绳。
人们能够在一个合理的范围内行使本人的权益，实行本人的义务，一旦超出了这个商定的合理范围，就应该承当相应的义务，反映在合同义务上，就是过错义务。近代大陆法系各国的民法典普通都反映了这一归责准绳，例如《德国民法典》第276条规则：“如无其他规则，债务人应就其成心或差错行为负其义务。
怠于为买卖中必要的留意者，为有差错。”《法国民法典》第1137条也规则：“负留意保管物件的人，不问契约的标的为当事人一方的利益或当事人双方的共同利益，关于物件应慎重地妥善地加以保管。”从以上条文能够看出，大陆法主要奉行过错义务准绳。
但是，正如侵权行为法的归责准绳的历史演进中所显现出来的问题一样，过错义务准绳固然在淳化道德风气，惩罚不法方面极具逻辑性，但过错义务准绳常常会对受害人形成极大的不公平，故法律不得不明文规则了不问过错的无过错义务。合同法也呈现了如此趋向。
一、归责准绳。
在我国合同法公布以前，关于我国民法中违约义务的归责准绳，理论界也存在争鸣，有人以为我国合同义务是过错义务准绳。有的学者持不同意见，以为我国民法通则及涉外经济合同法基本没有采用过错义务准绳，《民法通则》第106条规则：“公民、法人由于过错损害国度，集体的财富，损害别人财富、人身的，应当承当民事义务。”
从该条规则能够看出，这是针对侵权行为义务而非合同义务。
在详细的司法理论中，将过错作为违约义务的一个要件，难免会形成违约者不受追查的现象，势必给司法理论带来操作上的难度。适用过错义务准绳，既使采用过错推定，也会给债务人以较多的免除义务的时机，使受害人得不到赔偿。
从另一方面讲，违约方没有过错能够免除义务，那么受害方也没有过错，为什么要把损失转嫁给受害方承当？因而，为了公平合理起见，但凡参与经济流转关系的当事人，在因客观缘由形成违约而给对方形成实践损失的，除具有免责事由外应负赔偿义务。
我国1997年公布的新《合同法》第107条规则，“当事人一方不实行合同义务或者履地合同义务不契合商定的，应当承当继续实行、采取弥补措施或者赔偿损失等违约义务”。此条即是关于严厉义务归责准绳的规则。与以前的《经济合同法》关于合同义务的归责准绳显然发作了严重变化。
1、严厉义务准绳的特性。
我国学者固然大多数都以为《合同法》第107条采用的是严厉义务准绳，但对什么是严厉义务的了解不分歧，有的以为严厉义务是一种过错义务，有的则以为是绝对义务。对严厉义务认识的不统一。
在一定水平上加深了人们对其的不了解，因此肯定严厉义务与其他义务的关系和区别甚为重要。严厉义务之所以不同于其他的义务方式，是由于严厉义务既不同于绝对义务也不同于无过错义务，而是一种独立的归责方式，与其他归责准绳相比，其具有以下特性：
（1）严厉义务的成立以债务不实行以及该行为与违约结果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错义务的最基本的特征。因此在严厉义务下，债权人没有对债务人有无过错进行举证的义务，而债务人以本人客观上无过错不能免除其义务。
在这一点上，可能会以为严厉义务与过错义务中的举证义务倒置――过错推定相分歧。但是，过错推定的目的在于肯定违约当事人的过错，而严厉义务思索的则是因果关系，而并非违约方的过错。
例如：贵阳市某药材批发公司同贵阳市某医药公司订有一份药材销售合同，而该种药材的采购搜集由于时节气候的变化，招致贵阳市某药材批发公司与遵义市某药材采购站的合同无法实行，该药材批发公司由于没有其他采购来源，招致与贵阳市某医药公司的合同无法按期实行，假如是严厉义务准绳，则贵阳市某药材批发公司要承当违约义务。
假如是过错义务准绳，则贵阳市医药公司必需证明某药材批发公司存在过错，而贵阳市某药材批发公司在理论上讲是没有过错的，是由于第三人违约而招致合同无法实行，所以不承当违约义务。
（2）严厉义务虽不以债务人的过错为承当义务的要件，但并非完整排挤过错。一方面，它最大限度地包容了行为人的过错，固然也包括了无过错的状况，另一方面，它固然不思索债务人的过错，但并非不思索债权人的过错。假如因债权人的缘由招致合同不能实行，则常常成为债务人得以免责或减轻义务的事由。
可见，固然严厉义务常常被我国学者称为：“无过错义务”，但其与侵权行为法中既不思索加害人的过错，也不思索受害人的过错的无过错义务是存在一定区别的。
（3）严厉义务固然严厉，但并非绝对。这一点使之与绝对义务区别开来。所谓绝对义务，是指债务人对其债务应绝对地担任，不论其能否有过错或能否由于外来缘由。在严厉义务下，并非表示债务人就其债务不实行行为所发作之损伤在任何状况下均应担任，债务人得依法律规则提出特定之抗辩或免责事由，例如不可抗力等。
合同法的论文篇七
我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
虽然在我国法律中并没有明确出现期待利益的概念，但是提到这种利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超过订立合同时所能预见的范围。期待利益是指当事人想通过订立的合同履行后所能得到的利益的总和。
二、期待利益的特征。
通过对期待利益含义的界定，分析期待利益所具有的特征：
1、期待性。期待性是期待利益所具有的明显的特征，因为期待利益是当事人通过订立合同到合同的履行完毕后所能得到的利益，这是当事人对于合同履行后利益的一种期待。这种期待性不是随意产生的，是根据合同订立时的内容和目的而确定的，而不能在确定期待利益的范围时随意假定，所以说这种期待性是正当的。
在违约行为发生以后，期待利益在一般情况下是根据守约方的`期待情况来确定，目的是能够补偿其所受的损失。合同法并不是对于合同所产生的损害都给予赔付和补救，要从合同的性质和目的出发，是对受害方订立合同时合理的预见性的利益提供补偿。
当然可以表述为在合同中双方期待可以得到的利益，相对而言，就是在合同解除时，合同双方可以预见的损失，他们是在不同说法中相同的部分。
2、未来性。期待利益是具有未来性的。这是因为期待利益不是权利人现实中已拥有的现实利益，而是对未来情况的一种期待，通过合同的履行能够实现的利益。
这也就说明了期待利益不是当事人已经拥有的现实的利益，而是当合同利益不能实现时，通过违约方的补偿所能弥补的利益。所因此，这种未来性是间隔于合同订立与合同解除时间之差，合同的履行是期待利益产生的桥梁，使其具有了未来性。
3、现实性。虽然期待利益是一种未来的利益，在合同订立的当时双方当事人都没有实际的占有这份利益，但是并不代表期待利益没有现实性，它不是人们的想象和臆断。
所以说期待利益是具有现实性的。
4、确定性。尽管期待利益不是权利人实际享有的利益，而是一种期待的利益，但是这种利益不是没有任何范围限制的。一般情况下，合同双方都会做充分的准备，采取正当的措施，保障它的实现。
从法律角度讲，法所规定的损失都应该是确定的，法不可以自己去臆断或者提前预支损害，这真是和法调节的滞后性相对应的，否则，不能要求赔偿。期待利益之所以能确定的现实依据则是交易的习惯或者市场的发展状态，损失在现实中是有过存在的，只是在此还未发生。
所以，当期待利益当具备了实现的机会就转化为实际利益，这个机会就是合同不能正常履行，说明了期待利益的确定性，另外期待利益可以用金钱来衡量也是其确定性的一种表现。
5、延展性。期待利益不是一个本身可以单独存在的利益，它是它是以一定的现存财产为依托的，是通过订立合同时双方当事人的财产产生的增值利益，是现有财产的一种延伸扩大。
三、期待利益与相关概念的区别。
期待利益作为一个法律概念，有自己的内涵和外延，为了更好的理解其含义和其他相似概念进行区别比较。
1、期待利益与可得利益。期待利益和可得利益是一对既有联系又相区别的概念，二者都是合同中当事人想通过订立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相区别的，期待利益是当事人订立合同，通过合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通过合同得到的利益，而可得利益对于当事人来说只是想通过合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行这个实际行为。
所以说在范围上讲，期待利益是大于可得利益的，期待利益损失得到赔偿的状态是合同达到完全履行的同等要求，也就是说实现期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是当事人通过合同的履行利益能够增长的部分。
2、期待利益与信赖利益。当事人的意思合意是合同成立的基础，期待利益是产生于当事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保护的重要利益。期待利益的保护是着眼于合同的履行，使得债权人的权利能够达到实现的同等状态。
这就是说明当事人在合同履行后得到的是自己为合同支付的费用或者财产，这部分是合同的成本，另外一部分是通过合同得到的利益。
在保护的目的上，期待利益是为了当事人订立合同时所能够期待预见的正常的利益范围之内的利益，而信赖利益是维护当事人双方信赖的基础以及因为这种信赖而支付的财产性价值；在赔偿的范围上，期待利益是债权人为了订立合同所支付的所有的费用以及不能履行合同时受到的利益的损失。
而信赖利益的赔偿只是失去了另外不能缔结合约的机会所造成的损失，或者另外缔结所造成的利益差额；赔偿所能达到的状态，期待利益赔偿后能够达到和合同完成时达到的状态，而信赖利益的赔偿只是对这种违约行为的补偿，不能达到完全相同的状态。
3、期待利益与损害赔偿。利益和赔偿二者之间并没有不可逾越的鸿沟，利益和损害是相对而言的，利益是相对一方而言，是在权利人对履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到实现时，对于权利人本身已经不再是一种利益，而变成了损害。
因此，期待利益受到侵害时就产生了损害赔偿，这时候期待利益就要通过这中赔偿达到当事人利益之间的平衡。在合同法中，损害赔偿的一般是通过两种方式是实现的，能恢复原状的恢复原状，不能直接恢复的以财产的赔偿形式实现。
不管是哪种方式，都是为了使受害者的利益能够达到和实现其利益一样的状态。但是期待利益本身不仅仅是为了财产的利益，其含义中有合同履行的部分要求，这是损害赔偿不能代替的。所以二者有区别的。
4、期待利益与返还利益的关系。期待利益是债权人由于合同不能按照原来的约定履行而没有得到相应的利益，而返还利益首先应该有不当得利存在，一方由于没有正当的理由或者合法的行为而获得的利益，这样使得利益原来的所有人受到损失。
这样的返还利益主要是维护原本的正义，还回利益本来的面貌，而期待利益的损害赔偿是把当事人的的利益达到与合同履行的状态，从本质上讲，返还利益实质上是想恢复利益的原状，这种原状不仅仅是指原来一模一样的状态，还包括数量的恢复和总量的平衡，但是期待利益的赔偿实质上已经不是利益的原来状态。
因为合同的履行必定会引起利益分配的变化，这本身就是一种变化。概括而言，返还利益和期待利益的产生条件不同，返还利益是建立在不当得利的情况上的，期待利益的产生是比较宽泛的，当事人对自己订立的合同都是有期待的，那么就会产生不当得利；保护的目的也是不同的。
返还利益是维护了公平正义，不能让任何人因为不法行为或者不当行为得到利益，期待利益是维护了交易，维护了当事人之间利益的平衡。
合同法的论文篇八
3.独资企业转让后的法律责任。
4.商号的性质分析。
5.商号的转让。
6.公司投资者所有权与管理权分离。
7.公司有限责任的优缺点。
8.一人公司与公司社团性的矛盾。
9.人身保险中代位求偿问题分析。
10.公司利益最大化与公司社会责任。
11.公司发起人、发起协议的性质分析。
12.先公司交易。
13.公司设立瑕疵。
14.公司转投资的突破。
15.公司人格否认制度。
16.公司出资限制问题。
17.有限责任公司中股东资格的认定。
18.股东诉权。
19.股份公司回购本公司股票问题。
20.股东表决权的限制。
21.股东中心主义到经理层中心主义的演变。
民商法(三)：《合同法》论文选题(指导老师：王艳芳)。
1.论我国农村房屋买卖合同的法律效力。
2.论合同权利瑕疵担保义务3.预期违约制度研究。
4.精神损害赔偿在合同中的地位探讨。
5.论合同解除权的行使。
6.论缔约过失责任。
7.浅析违约责任中的可预见规则。
8.浅析《合同法》中不安抗辩权制度。
9.关于合同法中代位权制度的理解与适用。
10.浅议违约救济中的违约金制度。
11.论可撤销可变更制度。
12.论合同中的附随义务。
13.论合同法中的情势变更原则。
14.网络拍卖合同的法律问题研究。
15.论合同损害赔偿责任的限制。
合同法的论文篇九
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，甲乙双方经平等自愿、协商一致签订本合同，共同遵守本合同所列条款。
第一条合同期限。
合同期限自年月日到年月日，其中试用期为两个月，至年月日止。试用期内经甲方考核不合格者，甲方有权单方面内向乙方发出书面通知，延长乙方的试用期或解除劳动合同。
第二条工作地点和工作内容。
(一)根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的(工作地点)从事(岗位、工种)工作。在合同履行期间，甲、乙双方经协商同意，可以变更工作地点、岗位、工种。
(二)乙方应按甲方的要求，按时完成规定的工作，达到规定的质量标准。
第三条工作时间和休息休假。
(一)甲乙双方同意按以下第种方式确定乙方的工作时间。
标准工时制，即每日工作8小时(不超过8小时)，每周工作40小时(不超过40小时)，每周至少休息一日。
(二)甲方由于生产经营需要延长工作时间的，按《劳动法》第四十一条执行。
第四条劳动报酬。
(一)乙方试用期的基本工资标准为元/月，乙方在试用期的工资不得低于甲方单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工资标准。
第五条社会保险和福利待遇。
(一)甲、乙双方必须依法参加当地政府规定的法定社会保险，并按照国家有关规定按时向劳动保障部门所属社会保险机构缴纳社会保险费，其中乙方应缴纳部分由甲方从乙方工资中代扣代缴。
(二)乙方患病或非因工负伤，甲方应按国家和省、市的有关规定给予乙方享受医疗期和医疗期待遇。
第六条劳动保护和劳动条件和职业危害防护。
(一)甲方按国家和省、市有关劳动保护规定，提供符合国家安全卫生标准的劳动作业场所和必要的劳动防护用品，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。对从事有职业危害作业的，应当定期进行健康检查。
(二)甲方按国家和省、市有关规定，做好女员工和未成年工的特殊劳动保护工作。
第七条劳动纪律和规章制度。
(一)甲方依法制定的规章制度，应当告知乙方。
(二)乙方应遵守国家和省、市有关法律法规和甲方依法制定的规章制度，按时完成工作任务，提高职业技能，遵守安全操作规程和职业道德。
第八条劳动合同的变更、解除、终止、续订。
甲乙双方经协商一致，可以变更合同。变更合同应采用书面形式。变更后的合同文本双方各执一份。
第九条劳动争议的处理。
甲乙双方发生劳动争议的，应先协商解决。协商不成的，可以向本单位工会寻求解决或向本单位劳动争议调解委员会申请调解；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决无异议的，双方必须履行；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。
第十条双方约定其他事项。
第十一条其它。
(一)本合同未尽事宜或合同条款与现行法律法规规定有抵触的，按现行法律法规执行。
(二)本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，涂改或未经书面授权代签无效。
甲方：_________________(签章)乙方：_________________(签章)。
时间：_________________时间：_________________。
合同法的论文篇十
一位研究人力资本的并购专家给出了一组触目惊心的数字：全世界75%的并购最后都是令人失望甚至彻底失败的结局。这其中，由于资产处理失误而导致的失败凤毛麟角，大部分是由于人员及其人员管理的整合失败而导致的。《中华人民共和国劳动合同法》是中国继1994年制定《中华人民共和国劳动法》以来最重要的劳动立法，并且其对社会生活尤其是企业运作所带来的影响都是空前的，也必将对于企业并购中员工劳动关系的处理带来重大影响，同时也会对企业制定规章制度带来新的启发。
关键词：新劳动合同法、企业并购及企业并购中劳动关系的处理、企业的运作、企业制定规章制度。
引言。
已于20xx年1月1日起正式施行的新《劳动合同法》，是我国继《中华人民共和国劳动法》施行后，劳动法领域最重要的一部法律，其对社会生活尤其是企业运作所带来的影响都是空前的，也必将对于企业并购中员工劳动关系的处理带来重大影响。企业规章制度是企业岗位管理、工作流程规范的实施基础，是完成企业生产任务的基本保证，是企业平稳、流畅、高效运行的重要保障，也是企业文化的重要组成部分。新《劳动合同法》对企业制定规章制度提出了更高要求，法律限制更趋严格。企业如何制定出一套行之有效且符合法律规定的规章制度，防范劳动用工管理和人力资源管理风险，已成为企业必须认真研究和处理的重要问题。
1目前并购中劳动关系处理的主要问题：
1.1并购的劳动法律属性界定不清：
根据《大不列颠百科全书》，兼并一词的解释是：“指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。收购是指一家企业用现金、股票或者债券等支付方式购买另一家企业的股票或者资产，以获得该企业的控制权的行为。由于劳动关系的处理关键在于并购本身对于劳动关系整体是否造成履行的影响，这与资产的处置既有关联又有区别。事实上，这两者并无法律上必然的因果关系，众多员工的这种集体心理预期，都是由于并购中对劳动关系的.长期误操作所造成的。因此，虽然从资产处置的角度，我们已经建立了系统的并购制度，但是从劳动关系处置的角度，也需要建立相应的制度体系，其中首要的就是对并购在劳动法上的属性进行界定。
1.2并购中劳动关系处理随意性强：
由于并购在劳动法尚缺乏准确的界定，因此在劳动关系处理中并购常被双方当事人所滥用。用人单位一方借并购、重组的机会与员工集体解除劳动合同，以此达到裁减人员或者重新签订劳动合同的目的，这是目前造成群体劳动关系不稳定的重要因素之一。由于并购与否以及如何并购员工并不能发表任何有影响力的意见，因此员工在并购中常处于被动的局面。
1.3并购中劳动关系处理相关文件庞杂：
由于我国30年来市场经济改革的特殊性，在经济生活的各个领域，文件和政策都在改革中发挥了不可替代的重要作用，尤其在劳动关系领域。但是市场经济发展到现阶段，并购所要求的大而统一的市场，透明的政策、法律，都与传统文件、政策的形式相去甚远。劳动关系所特有的地域性和持续性特点对劳动关系处理方案广度、深度方面提出了非常高的要求。
1.4并购中劳动关系处理的管理缺失：
我国的集体劳动关系不发达，劳动关系处理中缺乏集体谈判的机制和传统，因此政府相关行政部门的管理和监督就变得尤为重要。但是由于我国劳动法律制度也是倾向于个别劳动关系的规范，而疏于集体劳动关系的规范，因此造成劳动行政部门在对并购中劳动关系处理的管理中缺乏有针对性的法律规定，只能借助于个别劳动关系的相关规定。而在个别劳动关系的解除中，劳动行政部门无法在前期介入或者参与，只能在纠纷或者冲突发生后进行管理和监督，这造成管理的滞后。
2新《劳动合同法》对并购在劳动关系处理上的影响：
2.1稳定劳动关系将成为重要的处理原则：
《劳动合同法》的重要立法目标就是稳定劳动关系，其中非常重要的就是劳动合同履行中的稳定，因此《劳动合同法》在全国性劳动立法中第一次提出了“继续履行”的概念。第三十三条规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
2.2.劳动关系处理的成本受到法律规范：
一方面，《劳动合同法》拉平了终止与解除的经济待遇，客观上影响了解除待遇的合理性。《劳动合同法》提高了终止的成本，必然造成解除的成本也水涨船高——虽然法律规定并未提高。另一方面，《劳动合同法》对高收入、高工龄的劳动者又做出了经济补偿的限制，其“三倍”和“十二个月”的封顶规定，使得管理层畸高的经济补偿金得到公平的限制。
2.3劳动关系处理的程序要求民主化：
《劳动合同法》虽然一方面大大增加了并购中员工补偿的成本，但是更重大的影响在于《劳动合同法》对于劳动者主体意识、集体意识的增强。随着劳动者主体意识、集体意识的增强，劳动者对于主张并购中劳动关系处理方案乃至并购整体方案的知情权和民主参与权的积极性都将大大提高。《劳动合同法》第四条规定，不仅规章制度，还有“重大事项”，都需要经过法定的民主程序和公示。这对于并购中劳动关系处理的程序公正提出了全新的要求。
3几点建议和对策：
3.1加强劳动关系的调查和梳理;。
3.2加强劳动关系处理的程序民主;。
3.3加强与企业管理文化的融合。
4防范企业制定规章制度法律风险的对策建议：
4.1成立职工代表大会，健全工会组织，发挥工会桥梁和监督作用：
企业需建立健全职工代表大会和工会组织，在制定规章制度时，要与职工代表大会或工会充分协商，讨论确定直接涉及劳动者切身利益的内容;实施时，要尊重职工个人或代表及工会的修改建议，完善规章制度相关内容，充分发挥工会的桥梁和监督作用。
4.2依法制定，确保合法有效：
企业制定规章制度必须做到制定主体适格、内容合法、合理且程序完善，不得违反公序良俗，不得与劳动合同和集体合同相冲突。实践中，仲裁机构和法院在衡量企业规章制度的效力时，往往会认为，凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下都不会作为审理案件的依据。
4.3严格执行，依章治企：
企业规章制度是企业的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自觉地依据完善的规章制度实施管理，管理才会是行之有效的。企业职工对规章制度的意见经常表现在执行过程中的不公正，就是对违反规章制度职工处理的标准并不一致，管理者在实施规章制度时带有非常大的人为因素，从而造成职工对规章制度的反感。
4.4清理现有规章制度，及时修改、重建与新《劳动合同法》不一致的内容，完善法定程序。
4.5提升企业文化内涵，构建和谐稳定的劳动关系。完善的规章制度体现了职、权、责的统一，能够充分调动企业部门、人员的积极性。通过对企业规章制度的良性实施，实现企业与职工发展的目标、行为统一，在劳动者身上体现企业精神，形成完整的企业文化，构建和谐稳定的劳动关系。
合同法的论文篇十一
本文首先概述了中外法制史上反欺诈法律制度的沿革，分析了商业欺诈产生的原因和造成的消极影响。
在此基础上，深入分析了商业欺诈的概念、法律特征和五个构成要件，包括实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱原告信赖之意图、原告合理信赖并据此行为和损害事实。
最后，提出了建立我国商业欺诈法律控制体系的对策建议，包括完善制度和机构建设，希望对我国侵权法的完善有所助益。
欺诈;惩罚性赔偿;虚假陈述。
古语有云“人无信不立”。
我国明清时代的晋商、徽商之所以能维持数百家基业不倒，享誉全国，与其言而有信和“言必行、行必果”的诚信品格有着直接的关系。
在市场竞争中，很多企业和公司鼠目寸光，不惜通过欺诈蒙骗客户来获取不当的合同利益。
这不仅侵害了相对人的合法权益，破坏了市场的公平竞争，还影响了社会经济的发展，严重阻碍了社会主义和谐社会的构建和中国梦的实现。
随着现代科技的发展尤其是信息技术的不断更新，商业诈骗也随之不断换代，欺诈的主体和行为更加多样化，手段不断翻新，应对也更加棘手。
国内著名的lg“巧克力手机案”，“三鹿门”事件等都是典型的商业欺诈。
如何应对日趋严重的商业欺诈现象，成为我们不容回避的问题。
1.我国古代法中“欺诈”规定。
我国的欺诈立法，最早可见于三国魏律中“诈伪”罪，北齐时改为“诈欺”，北周时复为“诈伪”，后为历代沿用;唐律第九篇为《诈伪》，共27条，专门规定国家对诈欺和伪造的惩治。
“诈伪”既包括危害国家安全和经济利益的公罪(政治性的伪诈)，如伪造皇帝印章、官文书、兵符等，处刑极重;也包括侵财的私罪，处刑“准(窃)盗论”。
大明律亦设诈伪一卷。
我国古代法“民刑合一、诸法合体”的特点，使得有关“欺诈”的规定仅限于刑法，从未从民法角度予以规制，与现代法中的欺诈制度相去甚远。
但对欺诈行为的严厉打击，无疑对我国当代法治建设具有积极意义。
2.西方法律制度中的欺诈规定。
在西方，公元15世纪的西欧城市法“严格禁止其会员在工商业活动中的欺诈行为”，罗马法也有欺诈侵权的规定，优士丁尼的《法学阶梯》第四卷第四篇规定“不法侵害”包括“实施恶意欺诈，导致某些事情作成，也实施了不法侵害。”因此，一般而言，罗马法让欺诈得作为侵权法之内容。
有关欺诈的侵权法律制度在资本主义发展中不断完善。
1804年的《法国民法典》规定了欺诈的概念、法律构成要件和法律后果等，为世界民法理论的完善作出了重要贡献;最初，大陆法系国家是从契约角度对欺诈行为进行惩治的，随着市场经济的发展，法德等国开始在司法解释或判例中确立欺诈为侵权行为，同时制定特别法如反不正当竞争法，对具体的欺诈行为进行规制。
在自由资本主义时期，英美法系国家信奉绝对的市场主义，认为要求市场主体对经济损害承担侵权责任，会妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺诈仅限于故意的不实陈述，随着各国对消费者权益保护的重视，诚实信用原则在立法和司法实践中不断强化，过失的虚假陈述也被认定为侵权行为。
1.商业欺诈存在的原因。
首先，经济学博弈。
在市场经济发展的初级阶段，商业欺诈会不可避免的大量存在。
在市场经济中，交易双方都是理性的经济人，假设诚实交易能给双方分别带来10个单位的收益，则欺诈交易会给欺诈者带来20个单位的收益，当然他也会失去与相对方下次交易的机会。
从经济学的角度讲，当法律监督不够时，欺诈交易的收益会大于其违法成本和诚信交易的收益，企业选择欺诈的可能性就会大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的监督无疑会对交易中的欺诈形成威慑。
作为最有强制力的监督惩治手段，法律理应成为打击欺诈的首要选择。
然而，违法行为的发生，是因为违法者认为违法的预期收益大于预期成本。
我国现行法对商业欺诈的立法不完善、执法不严、惩罚不重等诸多问题使现实中欺诈收益远大于欺诈成本，导致欺诈交易“野火烧不尽，春风吹又生”。
再次，公众的法律意识淡薄。
徒法不足以自行，欺诈现象的遏制，还需要公众的'积极举报和配合执法。
但我国民众对欺诈行为“大事化小、小事化了”，无疑助长了欺诈者的嚣张气焰，不利于打击欺诈法律制度的实行。
2.商业欺诈的影响。
商业欺诈严重侵害了消费者的权益，不仅使消费者蒙受经济损失，有时甚至带来人身伤害，如山西发生的酒精勾兑白酒案致人失明甚至死亡。
若企业一味依赖假冒别人，不注重自身品牌建设，最终可能面临法律严惩甚至陷入企业破产倒闭的困境。
1.商业欺诈的概念。
欺诈通常以故意做虚假陈述，或作出本人不信的陈述，或不顾其真实性而进行陈述等方式构成，并意图使人据此作出行为。”作为专业法律术语，欺诈与现实中的欺骗有所不同。
商人对产品的吹嘘，广告对商品性能的夸张等，大家司空见惯，虽有欺骗性质，但未必构成欺诈。
现实生活中的欺诈既可能发生在交易领域，也可能发生在生产领域，商业欺诈只是欺诈的一种。
2.商业欺诈的特点。
首先，欺诈发生的领域为商业领域，即交易领域。
但若商业欺诈中的商业作此种解释，会缩小其适用范围，不利于其救济功能的发挥。
服务行业的欺诈也应归入商业欺诈范畴，以遏制服务行业的欺诈之风。
因此，此处的“商业”不仅包括商品交易领域，凡涉及经济交易的行业都属商业领域，如服务业、广告业等。
其次，侵权主体的广泛性，商业欺诈的侵权主体不限于商事主体，自然人也可成为商业欺诈的侵权主体。
利益游离在法律之外，被称为“法益”，法律应当对利益加以保护，在于法无据时，可类推其他权利，或适用民法基本原则进行保护。
同样地，欺诈侵权的客体包括财产权和人身权。
欺诈使对方当事人意思表示不自由，侵犯他人之自由权，自由权在法理上属人格权。
3.商业欺诈的构成要件。
侵权行为主客观要件的齐备是侵权人承担侵权责任的前提条件，也是法官据以判案的定性标准。
商业欺诈的构成要件有五个方面，即实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱受害人信赖的意图、受害人合理信赖并据此行为和损害事实。
第一，实质性虚假陈述。
欺诈的核心是实质性的虚假陈述，即陈述为受害人决定是否交易或作出行为的关键依据，对受害人的决断影响重大。
其内容是对事实的虚假陈述，而对观点、意图、法律的虚假陈述一般不构成欺诈。
但有原则就有例外。
美国判例法规定了如下例外情况：
(2)双方之间有信托关系，如当事人与其代理律师。
(3)被告谋取了原告之信任。
(4)若意见是对既存事实的陈述，则听者可信赖之。
(5)被告明故意利用原告弱点，如文盲等。
(6)被告阻止原告调查事实。
虚假陈述之方式，除故意提供虚假信息或对真实状况进行歪曲外，还包括隐瞒影响交易、构成交易重大前提的信息。
虚假陈述多以谎言为主，但不限于此，还包括如下方式：
(1)行为，如出卖二手车时将里程表调回;。
(2)隐瞒，如出卖房屋时将渗水处进行遮盖;。
(3)沉默，特殊主体负有披露义务而未向相对人披露。
第二，知悉陈述的虚假性，包括明知陈述虚假和对虚假陈述不负责任。
明知陈述虚假而向相对人陈述，是直接故意欺诈。
未知陈述内容的真实性仍向相对人陈述，是间接故意欺诈。
我国在确立商业欺诈的构成要件时，其主观要件可确立为故意，包括明知陈述不真实和严重不负责任。
第三，引诱他人信赖之期望。
虚假陈述或被转述进而影响第三人。
但并不要求虚假陈述者对所有不特定之人承担责任，而仅限于陈述者故意引诱之对象。
但若表述者明知虚假信息会传播到第三人，且会对其行为产生实质性的影响，也需对该第三人所受损害承担侵权责任。
第四，原告信赖并据虚假陈述而行为。
若原告未虚假陈述影响，则不构成欺诈侵权。
此外，原告行为方式须与被告所希望的一致，否则仍不构成侵权。
当然，并不要求原告所信赖的虚假陈述是其行为的惟一依据，只要虚假陈述足以促成其行为即可。
合理信赖的标准以普通人为准。
第五，损害后果。
损害须是欺诈行为所导致的直接后果，即受害者因信赖谎言而行为的后果，包括有形后果和无形后果。
无形损失指精神损失，当然可根据精神损失对侵权人处以惩罚性赔偿。
我国商业欺诈法律控制体系应包括制度建设和机构建设两个方面：
1.制度建设。
(1)损害赔偿制度。
根据民商法损害赔偿制度的宗旨，损害赔偿是对受害者权利和利益的补救，使其恢复到受侵犯之前的状态。
损害赔偿重弥补不重惩罚。
因此，商业欺诈之损害赔偿的范围，通常是赔偿实际损失。
但实际损失原则不能对欺诈者发挥警示和惩戒作用，且客观上欺诈者并未实际受惩罚。
鉴于实际损害规则的局限，美国法院在实践中发展了交易可得利益规则，即原告为交易付出的实际价值和被告所述可得之利益的差额应予补偿。
从维护诚信出发，立法可允许诚信的市场主体选择对自己最有利的规则适用。
通说认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国判例hucklev.money案。
早期的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、奸、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损害和精神痛苦的案件。
1850年代后，惩罚性赔偿广泛适用于各类案件。
我国消费者权益保护法规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的一倍。
学界一般认为这就是我国法律中的惩罚性赔偿。
毋庸置疑，这一规定对保护消费者权益和惩戒不法商家具有积极意义，但该法条仅适用于消费者，适用范围过窄，而双倍赔偿的惩戒作用有限，且对责任的性质含混不清。
笔者认为，建立惩罚性赔偿制度，需包括两个方面。
一是适用条件。
首先，主观要件包括故意、被告具有恶意或具有恶劣动机、毫不不尊重他的权利、重大过失。
其次，造成损害后果。
二是赔偿数额的确定。
英美国家的惩罚性赔偿最大的问题就是赔偿数额的不确定性，但这不是废弃惩罚性赔偿制度的理由。
(2)社会信用制度。
当前我国欺诈现象如此严重的一个重要原因是社会信用制度的不完善。
欺诈交易成本低收益高，且即使欺诈败露，对自身名誉影响不大，这就是欺诈者肆意横行。
反观发达国家，系统完善的信用制度体系使失信者无立足之地，个人的信用记录有存档，而失信记录会影响其未来的交易甚至日常生活。
我国也应建立信用体系，建立诚信档案，使市场主体能够查阅到欺诈者的失信记录，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市场准入制度。
市场准入制度的建立可避免不具有相应资质的主体进入市场进行交易，从而防止一些非法企业欺诈消费者。
市场准入制度需对进入市场的主体条件进行严格规定和严格审查，可有效减少虚假注册公司的欺诈行为。
2.机构建设。
反商业欺诈需大量的专业人才和财政投入，一般的政府机构往往难以胜任。
建立专业机构是打击商业欺诈的决定性举措之一。
1985年，美国成立了国家卫生保健反欺诈协会;1999年，欧盟成立了欧盟反欺诈办公室。
这些专业机构在反欺诈中的作用十分显著。
我国也可建立专门的反商业欺诈机构，使其独立于政府，以保证其更好的开展工作，在案件处理中能保持公平和公正。
[1]罗结珍译.《法国民法典》.法律出版社，2009年版。
[2]徐爱国.《英美侵权行为法学》.北京大学出版社，2010年版。
[3]胡雪梅.《英国侵权法》.中国政法大学出版社，2011年版。
[4]石宏，许传玺译.《侵权法重述――纲要》.法律出版社，2011年版。
[5]叶孝信.《中国法制史》.北京大学出版社，1996年版，第161页。
[6]林蓉平.《中外法制史》.中国人民大学出版社，1999年版，第121页。
[8]《牛津法律大辞典》[z].光明日报出版社1998年版，第350页。
合同法的论文篇十二
〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行了分析，探讨了其优点和不足。
不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。
不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。
《合同法》对不安抗辩权制度的规定
我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：
“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
《合同法》中不安抗辩权制度的优点
与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点。
一、对行使条件作了更充分详细的规定。
按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。
二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。
从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。
三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。
不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。
《合同法》中不安抗辩权制度的不足
一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。
第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。
二、举证责任过重。
与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。
三、“适当担保”含义不清。
《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。
综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
劳动合同期限与相应试用期限对照表
关于试用期
在《劳动合同法》背景下，用人单位任意约定试用期、任意延长或缩短试用期、在试用期内任意解除劳动合同等做法是错误的，这往往会遭受法律上的不利后果，增加用人单位的管理成本。其实，试用期约定是一把“双刃剑”，即在相当程度上约束着劳动者，同时也在很大程度上约束着用人单位。 法律规定，只签订试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。关于试用期的工资约定，应当不抵于正常工资的80%。另外，试用期内双方的劳动关系虽未最终稳定，但确已形成，因此法律明确规定用人单位应为试用期内的员工缴纳社保费。
1、依据《劳动合同法》，用人单位单独约定的试用期合同，试用期合同不成立，该期限就是劳动合同的期限。此种情况下，法律视用人单位放弃试用期。2、《劳动合同法》将试用期上限与劳动合同期限重新进行了排列（见上表）。
3、《劳动合同法》对试用期工资待遇作了下限规定：一是试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%；二是按照80%的比例计算出来的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
4、《劳动合同法》规定：违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位按照劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
带薪年休假条例
第2条 、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
（四） 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；
（五） 累计工作满20年以上的职工，请病假4个月以上的。第5条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可
以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《劳动保险条例实施细则修正草案》
第16条 根据劳动保险条例第13条乙款的规定，应由企业行政方
本人工资60%；已满2年不满4年者，为本人工资70%；已满4年不满6年者，为本人工资80%；已满6年不满8年者，为本人工资90%；已满8年及8年以上者，为本人工资100%。
第17条 根据劳动保险条例第13标准如下：本企业工龄不满1年者，为本人工资40%；已满1年未满3年者，为本人工资50%；3年及3年以上者，为本人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。
根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资，并依法支付经济补偿金。经济补偿的具体数额，按照员工其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。
职工医疗期规定
医疗期计算是从病休第一天开始，累计计算。如，应享受3个月医疗期的职工，如果从2009年6月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期就应在6月5日至12月5日之间确定（就是说在这6个月的期间内累计病休了3个月即视为医疗期满）。其他依此类推。病休期间，公休、假日和法定节日包含在内。
的工资。
员工假期一览表
《劳动合同法》劳动关系处理案例解读（上）
和谐的劳动关系，是企业得以发展壮大的基础。特别是在经济社会发展与用工环境发生巨大变化的当下，用人单位面临着由资源消耗为主向创新驱动转变的转型压力，员工对体面劳动的诉求也日趋强烈，用人单位只有秉承依法经营、依法用工的理念和方略才能取胜。为促进和谐劳动关系的构建，推动企业加快转型升级，本刊借“带法回家”栏目刊登劳动关系处理方面的典型案例，供广大干部员工学习。
集团下属分公司劳动合同应当如何签订
某集团公司下设许多分公司。
答：分公司在未经集团公司授权的情形下，可以与劳动者签订劳动合同。但是，由于分公司本身不具有独立的法人资格，不能对外独立承担民事责任，因此，分公司签订的劳动合同，还是应该由集团公司承担相应的责任。同样，经过集团公司授权的分公司，也可以与员工签订劳动合同，但是，仍然由集团公司承担法律责任。至于劳动合同盖什么样的公章，本身并没有多大的法律意义，因为盖分公司的章也是由集团公司承担责任的。在用人主体上，集团公司是惟一的，承担全部的法律责任。因此，对于分公司的具体用人问题，主要在于集团公司对分公司如何管理和监控。
公司合并，劳动合同如何变更
某单位是去年由两家企业合并后成立的，合并后原单位与职工签订的劳动合同顺延下来，但原劳动合同中约定的“工作岗位”和“工资发放时间”都有所变化。由于单位人员众多，而且相对分散，如果一一变更恐怕过于烦琐。
答：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，公司分立、合并的，由继承的公司承担原合同相应的权利义务，即公司分立、合并不是必须要变更原劳动合同。但是，前提是原劳动合同约定的内容可以继续履行。贵公司合并以后，原合同中约定的工作岗位和工资支付时间都发生了变化，因此，导致原劳动合同无法继续履行，应当予以变更。
变更劳动合同，首先取决于员工是否同意变更；若员工不同意变更，那么合并后的公司可以解除其劳动合同，并支付经济补偿金。若员工同意变更，那么可以采取变更劳动合同的方式。由于涉及到的人比较多，在员工同意的情形下，可以通过民主程序制订相应的工资支付时间调整通知、岗位变更通知，并予以公布。若员工没有异议，那么这也属于变更的一种方式。
企业并购：怎样念好劳动关系处理这本经
近年来，由于经济环境的影响，同行业间企业发展态势产生差异、重组并购的新闻层出不穷。对于行业来说，企业并购带来了行业资源整合的挑战；而对于并购企业来说，对被并购企业员工的安置问题，更是对企业劳动关系处理能力的挑战。
请问：企业并购在人员整合上有哪些关键的法律问题呢？
劳动，应按国家有关规定办理。”即第一个月，公司有支付其合同约定工资的义务，自第二月开始，由于全面停产整顿，员工没有提供任何劳动，因此，公司应当支付生活费，生活费的标准在地方政府没有特殊规定的情形下，一般参照当地最低工资标准的70%来支付。
二是并购前后的劳动合同如何延续？依据 《劳动合同法》第34条的规定： “用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”即一般的原则是保持原劳动合同不变，由并购后的企业按照原合同约定的权利义务继续履行。但是，在坚持基本原则之前，还要看被并购的企业在并购前处于什么状况。如果处于破产状况，并进入破产程序，那么该企业自被宣布破产之日起就丧失了劳动用工的主体资格，符合《劳动合同法》第44条所规定的劳动合同的终止条件，即该企业与员工原来签订的劳动合同将自动终止，由原企业按照破产法的相关规定予以安置或补偿。而对于通过破产拍卖程序完成对原企业并购的公司，其买回的是原企业土地、建筑物的使用权以及机器设备、材料的所有权，并没有安置或履行原企业员工或劳动合同的义务。因此，在企业并购的问题上，被并购企业的员工通过破产程序获得安置或补偿，其原劳动合同在法律上并没有继续延续的基础。当然，如果在并购过程中，双方已就员工安置作出规定的，应当按照并购的协议来执行。
三是原公司员工并购前后的工作年限是否合并计算？一般情况下，为了充分利用人力资源，新组建公司肯定会整合被并购企业销售网络、技术开发方面的员工，这些员工在被并购企业的工作年限与在新公司的工作年限是否应当连续计算呢？依据 《劳动合同法实施条例》的规定： “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”即工作年限是否连续计算，主要取决于员工本人是如何从原公司安排到新公司的。如果并购企业在完成并购的基础上，对于被并购企业的员工实行统一的招聘程序，按照组建公司的需要，重新招录他们的员工，那么这应当属于员工根据本人意愿，自己决定是否到新公司来工作，则那些愿意加入新公司的员工工作年限不需要连续计算；如果并购企业直接把销售网络、技术研发部门的员工纳入到新组建公司的销售体系中来，则属于非员工本人原因从一个单位被安排到了另一个单位，工作年限应当连续计算。工作年限连续计算带来的问题就是无固定期劳动合同的签署、企业内部的工作年限工资（工龄工资）、福利待遇等。因此，并购后员工的工作年限是否连续计算，主要考虑并购企业对被并购企业员工继续雇用所采用的方式。
公司合并、重组后如何确定劳动合同签订的次数
某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名义在2008年之后与员工签订有劳动合同。2009年8月，根据公司经营调整计划，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基础上成立一家新的子公司。合并过程中，对于涉及到的员工劳动合同的处理方式是，由各分公司与员工解除劳动合同，然后再由新成立的子公司与其重新签订劳动合同，工作年限连续计算，不再另行支付经济补偿。
答：公司合并过程中，关于劳动合同的处理一般采取三种方式，第一种方式是解除原劳动合同，并与新公司重新签订劳动合同；第二种方式是新公司与员工变更原劳动合同的主体，按照原合同的条款规定继续履行原合同；第三种方式是对原合同不作处理，由新公司直接予以承继。该公司的合并采取的就是第一种方式。
到劳动合同主体的变更，依据最高人民法院的司法解释，这属于新公司对于原劳动合同的承继，如果原劳动合同是在2008年之后签订的，根据《劳动合同法》第34条的规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”那么就可以认定为新设公司与员工之间已经签订过一次劳动合同。但是，如果劳动合同的变更，不仅涉及到主体的变更，而且也涉及到劳动合同期限的变更，比如延长劳动合同的期限，可以理解为属于第二次劳动合同的签订。
不过，无论采用何种方式，对于工作年限，除非原公司在解除时支付过经济补偿金，否则都应当连续计算。
员工调动，工作年限可以清零吗
李某自1996年3月起一直在北京某外商独资企业a公司任职，双方没有签订书面的劳动合同。2008年 《劳动合同法》实施后，双方签订了一份劳动合同，期限为两年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投资成立了另外一家内资企业b公司，李某受公司安排从a公司调入b公司任职。2008年10月30日，a公司给李某发出 《调动工作函》，内容为： “因工作需要，经协商一致，李某自2008年11月5日起调入b公司任职，职位及工资均保持不变。a公司自即日起解除与李某的劳动合同，并按照法律规定向李某支付经济补偿金5.3万元。”李某入职b公司后，当年12月，b公司提出与李某签订三年期劳动合同，李某对此提出异议。
李某认为： 《劳动合同法实施条例》第10条规定 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，而他自1996年3月开始在a公司工作，至今已经超过十年，因此应当签订无固定期限劳动合同。但b公司认为， 《劳动合同法实施条例》第10条还规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。a公司已经向李某支付了解除劳动合同的经济补偿金，因此李某在b公司的工作年限应当重新计算，李某不符合签订无固定期限劳动合同的条件。
请问：b公司究竟应不应当与李某签订无固定期限劳动合同？
答：《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并计算为b公司的工作年限是解决本案的关键所在。 《劳动合同法实施条例》第10条规定了劳动者 “非因本人原因”被安排到新用人单位的，工作年限应当合并计算。此条规定旨在防止用人单位将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，而避免订立无固定期限劳动合同的行为。但在适用计算解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。为此，从a公司的 《调函》可以看出，a公司是“因工作需要”将李某调入b公司任职的，而且b公司也认可这一事实，因此，李某的工作调动符合 “非因本人原因”的条件，李某在a公司的工作年限应当合并计算到在b公司的工作年限中，b公司应当与李某签订无固定期限劳动合同。当b公司与李某解除或终止劳动合同时，a公司已经向李某支付过的经济补偿金应当在b公司的经济补偿金中扣减。
可见，企业对员工进行调动，并不导致员工工作年限自然清零，是否签订无固定期限劳动合同的问题不能以这样简单的方法来解决，不恰当的方式反而会给企业造成更沉重的负担。
企业薪酬调整：法律底线切勿逾越
国际金融危机下，为了让一些在低谷中挣扎的企业节省生产成本，许多人力资源专家开出了不同的薪酬“药方”。然而，由于薪酬 “药方”多以降薪为核心，员工难免士气低落，有的 “药方”甚至单纯为了控制人力成本而忽视法律，为另一场危机的到来埋下了伏笔。
请问：企业薪酬调整的底线又在哪里呢？
答：根据 《工资支付暂行规定》规定，用人单位在设置工资支付制度的时候，应当通过职工大会、职工代表大会或者其他形式与职工代表协商确定，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。由此可见，法律在企业决定薪酬方面给予了很大的自主权。但是法律同时也明确了工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付等要素，并要求这些都应该在薪酬体系中有所体现。
那么法律到底为企业留下了多大空间。就工资支付项目而言，人力资源专家完全可以在激励员工、岗位责任、绩效考核等方面发挥工资的天然优势，设置优化员工的工资类别。在薪酬体系的其他要素中，也处处可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。
首先，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。曾经有过案例，由于企业产品滞销就将实物发给员工，这显然是违法的。也许有的企业会用期权来激励员工，但是这同样不能被视为工资。如果除去期权外，员工工资低于最低工资，这也是违法的。
其次，工资除了按照约定的数额发放外，还要按时发放，且每个月至少支付一次。有些企业为了吸引人才而设置了年薪制，但这种情况同样需要每月支付一次工资。
值得一提的是，金融危机下企业可以合理使用年薪制这种薪酬制度。因为年薪制是一种以年为计时单位结算和计发报酬的工资形式，从法律上讲，单位只需在每月支付员工不低于当地最低工资标准的工资，并在年底全部支付约定的工资。所以，对目前资金周转出现困难的企业，可以在与员工协商的基础上，调整员工工资的支付周期，企业还可以通过承诺在经济形势好转的时候增加工资等方法为企业赢得渡过寒冬的时间。
再次，企业因为订单严重不足、产能过剩停工、停产造成员工放假待岗 （注意，这里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待岗在一个月内，那么企业仍然要按照劳动合同约定支付正常工资。如果超过一个月，但是员工提供了正常劳动，那么企业支付的工资不得低于当地的最低工资标准；员工没有提供劳动的，企业就要按照当地的规定给员工支付生活费。
最后，因为企业生产经营困难、经济效益受损，需要减发或延期支付员工工资的情形，法律同样作出了相应规定。根据 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》 （原劳部发 [1995]226号），企业工资总额可以与经济效益相联系，当经济效益下浮时，工资总额也可随工资下浮，但是支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准。
当然，如果企业仅仅是因为短期困难造成资金周转不灵，而且也不愿意损害员工的忠诚，那么就可以在征得本单位工会同意后，暂时延期支付劳动者工资。至于延期时间的最长限制一般由各省、自治区、直辖市人力资源和社会保障部门根据当地情况确定。就目前各地法规来看，多数地区规定延期时间控制在一个月内。
调薪换岗：企业优化人员配置方略
答：工作岗位和劳动报酬都是劳动合同中的核心条款，是不能依单方意思而变更的。但是，在具备法定情形时，用人单位也可以单方行使合同变更权。这主要体现在《劳动合同》。
合同法的论文篇十三
摘要：本文列举《劳动合同法》中有关工会的具体规定，并对其进行分析，试说明工会在现代劳动关系中发挥着越来越重要的作用。
关键词：劳动合同、用人单位、工会。
1月1日，《劳动合同法》正式实施，这是一部亮点颇多的法律，开宗明义要保护劳动者合法权益，综观所有条文，有十条涉及到了工会组织。
工会是职工自愿结合工人阶级的群众组织，我国目前有工会组织一百多万，覆盖单位达到三百多万，随着社会的发展，工会在保护劳动者合法权益方面发挥着越来越重要的作用。
那么《劳动合同法》中对工会是如何规定的呢?本文将逐条进行分析。
第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”
此条将工会组织的作用推到了企业制定规章制度的前期阶段，职工参与企业民主管理，是现代企业管理制度的一个重要内容，何况，涉及职工切身利益的事项，属于“共决权”，理应由用人单位和职工双方共同决定，工会组织代表了所有职工的利益，参与企业管理，和用人单位平等协商规章制度，这不仅仅是《劳动合同法》规定的，在《工会法》、《公司法》等其他法律里都有具体规定。
第五条：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”劳动关系三方协商机制，也称劳动关系三方原则，是指政府(通常是劳动行政部门)、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题。
目前，全国省市级的三方机制已经基本建立，正在逐步向县区级延伸。
当三方协商机制的作用全部发挥出来后，我国的劳动关系将更加和谐。
第六条：“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”此条讲的是工会的指导作用，现阶段，我国大量的劳动者知识水平不高，尤其是2亿左右的农民工对劳动法知之慎少，更不知道如何签订合同，工会应该对劳动者加强培训和指导，发挥工会的积极作用。
第四十一条：“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。
经济性裁员涉及很多劳动者的权益，对劳动者本人和整个社会的安定团结都有着莫大的影响，因此本条规定了裁员必须履行一定的程序，告知工会即是，工会此时应该充分了解裁员的背景，以及裁员要遵循的公平和社会福利原则和被裁减人员的优先就业权等，缓和矛盾，减少争议发生等。
第五十一条：“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”集体合同适用面广，涉及大量的劳动者，本条规定了签订集体合同的主体是用人单位和工会或者职工代表。
需要强调的是，此处的职工代表不能由某个群体的劳动者随便推举，而是要接受上级工会的指导。
这样规定是为了维护职工代表的普遍性、权威性和公正性。
第五十六条：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”当用人单位违反集体合同时，必然侵犯了多数劳动者的合法权益，作为集体合同的一方当事人和劳动者权益代表，工会当然有权要求违约方承担责任。
工会在处理集体合同争议时，首先要和用人单位协商，这是必经程序，协商不成的，工会可以选择或仲裁或诉讼来维护劳动者的合法权益，仲裁不再是诉讼的前置程序。
第六十四条：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”被派遣劳动者在用工单位里同样从事劳动，具有劳动者的身份，工会既然是工人阶级自发的群众行组织，当然不能排斥。
第七十三条：“县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。”此条的主体是劳动行政部门，工会只是协助其监督管理工作。
第七十八条：“工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。
用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。”此条赋予工会监督检查权，中华全国总工会曾发布条例，规定了两种制度保证工会监督权的实现：一是建立劳动法律监督委员会，监督有关劳动报酬、保险福利等;二是建立劳动保护监督检查委员会，监督重大事故隐患、职业危害建档跟踪等。
当劳动者个人申请仲裁或提起诉讼时，工会应该给予支持和帮助，劳动者是弱势群体，面对的是强大的用人单位，作为职工的权益代表，做劳动者的坚强后盾，工会责无旁贷。
统观整部劳动合同法，工会在劳动关系中的作用可以归纳为：“指导、表达、维护、制约、协助、监督”十二字，指导劳动者签订合同;表达劳动者的利益诉求;维护劳动者合法权益;制约用人单位的强势地位;协助行政部门管理工作;监督他方尤其是用人单位的工作。
当然工会的作用不仅于此，但只要工会履行了以上法定职责，劳动争议将会大大减少，社会也更加和谐。
有关合同法的小论文：《劳动合同法》有关“竞业限制”的解读。
摘要：《劳动合同法》规定的竞业限制起源于《公司法》中董事、经理竞业禁止制度。目的是防止董事、经理等高级管理人员利用其特殊地位损害公司利益。我国把竞业禁止制度类推、扩大适用到用人单位劳动者，本文试就《劳动合同法》规定的竞业限制进行分析解读。
《劳动合同法》第一次明确提出了竞业限制的概念，是第一部有关竞业限制条款(协议)的法律。这有利于保护用人单位商业秘密、知识产权，也有利于保障劳动者劳动权益。本文就《劳动合同法》中“竞业限制”条文涉及的、实践中容易产生纠纷的一些问题进行解读。
一、什么叫“竞业限制”?
竞业限制又称竞业禁止，是指用人单位的员工在职期间或离职后一段时间内不得从事与本用人单位相竞争的业务。竞业限制分为两种，一种是法定的竞业限制，一种是约定的竞业限制。
法定的竞业限制由法律直接规定，是一种强制性规范，如《公司法》、《合伙企业法》对于公司的董事、经理、合伙人等高级管理人员作出竞业限制的规定。约定的竞业限制则是由当事人合同约定产生的，《劳动合同法》中竞业限制就是约定的竞业限制。本文所讲就是约定的竞业限制。
二、保密协议与竞业限制条款的关系。
保密协议与竞业限制条款的目的是相同的，都是为了保护用人单位商业秘密、知识产权等具有经济价值的利益。保密义务是一种法定的义务，是基于劳动合同的一种附随义务，不管用人单位与劳动者是否签有保密协议，劳动者在在职期间及离职后都有义务保守原用人单位商业秘密，保密协议是以书面形式确定劳动者保守商业秘密的内容。
而竞业限制条款是基于双方当事人之间的约定而产生的，没有约定则没有义务。竞业限制条款既可以在劳动合同约定，也可以在保密协议中约定。
两者的法律效力也不一致，当原用人单位商业秘密一旦公开或知识产权超过法定保护期限，成为全社会共同财富，劳动者就不必遵守保密义务。竞业限制也有一定期限，当劳动者解除竞业限制重新就业时，并不影响其继续保守商业秘密的义务。
三、竞业限制人员、范围、地域、期限如何把握。
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员包括董事、经理、副经理等，高级技术人员指技术研究开发人员，其他负有保密义务的人员有财务负责人，资料、档案管理员，直接接触或可能接触到产品技术秘密的人员等等。
竞业限制的范围应以劳动者在用人单位从事的工作范围相一致。
竞业限制约定的.区域范围应当结合用人单位拥有商业秘密范围来确定，区域的大小一般与原用人单位的业务影响区域以及市场份额等因素相关。用人单位不得任意扩大竞业限制的区域或一概规定不得从事同行业。如果用人单位作出类似约定，则该约定是无效的，因为这构成了对劳动者择业自主权的侵犯。
竞业限制的期限是不超过两年。
四、竞业限制期限内支付给劳动者的经济补偿按何标准计算?
《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定，只说明是按月支付，有待以后出台司法解释来确定。
一些地方性法规做出了规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。
12月，北京市人大通过的《中关村科技园区条例》中明确了企业补偿标准“应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。”
五、劳动者违反竞业限制条款，给用人单位造成损失的，赔偿标准应如何确定?
如果竞业限制条款中约定了违约金，那么劳动者直接按照条款约定支付违约金。
如果竞业限制条款中没有约定违约金，《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定。司法实践中，可参照以下法律或司法解释。《反不正当竞争法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
而侵犯确定侵犯专利权的损害数额一般按以下方式计算：
(1)按照专利权人因被侵权所受到的损失作为赔偿额;。
(2)按照侵权人因侵权行为获得的利益作为赔偿额;。
(3)参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
以上三种计算方法，由法院根据专利权人的请求或案情，选择适用其中的一种。
如果竞业限制条款没有约定必须给予劳动者经济补偿，这样的条款由于显示公平，根据《合同法》第五十四条的规定，劳动者有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销;如果该条款为格式条款，根据《合同法》第四十条有关提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定，该条款无效。劳动者无需遵守竞业限制条款的规定。
如果竞业限制条款约定了给予劳动者经济补偿，而用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿金，由于用人单位违约在先，劳动者亦无需遵守竞业限制条款的规定。
七、竞业限制纠纷的性质是劳动争议纠纷还是不正当竞争纠纷?
竞业限制纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。《劳动法》和《劳动合同法》均未作出规定。
7月2日，国家科委印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第三款，单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
年7月7日，劳动和社会保障部办公厅给河南省劳动厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题》的复函，第二条：劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。
从以上规定可以看出，竞业限制纠纷可以通过仲裁或诉讼解决，不要求仲裁前置。
笔者认为，竞业限制条款有双重性，既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同作为保护商业技术秘密的措施条款而存在。劳动者违反竞业限制条款会产生劳动争议诉讼与不正当竞争诉讼的竞合。前者是基于劳动合同关系产生的合同之诉，后者是基于侵犯商业秘密产生的侵权之诉。用人单位可以选择其中一种进行诉讼。
在劳动争议诉讼中，原用人单位无需举证其商业秘密是否被侵犯，因为竞业禁止协议只要是双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，劳动者就应当遵守，应负有约定不作为义务。
而不正当竞争诉讼则不同，它属于侵犯商业秘密的侵权纠纷，原用人单位必须证明其商业秘密确被离职后的劳动者侵犯，且还需证明该商业秘密是《反不正当竞争法》第十条规定的“商业秘密”。
竞业限制条款只能约束合同双方当事人，而对于不正当竞争之诉原用人单位还可以要求离职后劳动者服务的新用人单位承担共同侵权产生的连带责任。
参考文献：
[1]张华贵.劳动合同法[m].北京：清华大学出版社，北京交通大学出版社出版，.
[2]林嘉.劳动法和社会保障法[m].北京：中国人民大学出版社出版，2011.
合同法的论文篇十四
摘要：目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题已经成为人们关注的焦点。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。
关键词：涉外；劳动合同；法律；完善。
一、引子。
改革开放以来，我国吸引了不少外资企业来华投资，而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织，我国还将大力开展引进国外人才智力工作，这都为推动我国经济建设起着积极的作用。
与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些雇员是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。
目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。
二、我国涉外劳动关系的法律界定。
（二)民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外；（三）民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；(四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。
可见，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。
三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范。
由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中，法院或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议，确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。
（一）涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》。
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。
2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。
4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。
2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是，根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。
至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者。
涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。
因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。
四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践。
纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：
（一）有限度地适用当事人合意选择的法律。
在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。
目前，许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。
由于种种原因，当事人没有选择适用于涉外合同的法律，或因违反法院地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定，使得当事人的选择归于无效，在这种情况下，各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。
并且，在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下，许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它的因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人。
熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。
（三）劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位。
劳动合同相比一般合同有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序。
因此，许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。
五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议。
对比国外的立法和实践，不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题，也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变，不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷。
有效地保护当事人的合法利益，而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场，吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际，如何完善涉外劳动合同立法，特提出以下建议：
（一）制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。
多年来我国《劳动法》与《民法通则》、《合同法》之间的关系未理顺，导致在司法实践中常常适用《民法通则》、《合同法》的规定处理劳动合同纠纷。
同时，非常遗憾的是，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。本人认为，《劳动合同法》应当是《劳动法》必不可少的一部分，而《涉外劳动合同的法律适用》则是《劳动合同法》必不可少的章节。
实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂，故建议在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系。
至于具体的《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》条文的指定，则应承袭我国传统原则，并根据我国实际，吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前劳动力流动加剧的趋势。
总之，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。
在《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》制定之前，可以考虑通过司法解释指导实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定。
其实，早在1985年，全国人大颁布的《涉外经济合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题就做出了规定，1987年最高人民法院做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律。
当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，根据1999年《合同法》第428条以及最高人民法院2000年6月16日颁布的废止1999年底以前发布的有关司法解释目录（第三批），《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用。
在无法立即修改《合同法》以及《劳动合同法》、《涉外劳动合同的法律适用》制定之前的情况下，通过司法解释指导司法实践部门准确地适用我国《合同法》、《劳动法》，是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有效途径。
（三）考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。
我国目前的国际私法采取了分散立法的方式，国际私法规范散见在不同的法律之中，这样难免出现法律之间的冲突和不协调。例如，《合同法》规定法院可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷。
但是《劳动法》明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，当事人之间缔结的劳动合同应当符合《劳动法》的规定。非法典式的分散立法方式造成已制定的国际私法规定缺乏系统性，存在矛盾和冲突，而且许多国际私法中的一般问题在法律中成为空白。除此之外，一些现行的国际私法规则简单、抽象，缺乏操作性。
因此，可以考虑制定我国的《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。
合同法的论文篇十五
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺诈法律制度的沿革，分析了商业欺诈产生的原因和造成的消极影响。
在此基础上，深入分析了商业欺诈的概念、法律特征和五个构成要件，包括实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱原告信赖之意图、原告合理信赖并据此行为和损害事实。
最后，提出了建立我国商业欺诈法律控制体系的对策建议，包括完善制度和机构建设，希望对我国侵权法的完善有所助益。
关键词：欺诈;惩罚性赔偿;虚假陈述。
古语有云“人无信不立”。
我国明清时代的晋商、徽商之所以能维持数百家基业不倒，享誉全国，与其言而有信和“言必行、行必果”的诚信品格有着直接的关系。
在市场竞争中，很多企业和公司鼠目寸光，不惜通过欺诈蒙骗客户来获取不当的合同利益。
这不仅侵害了相对人的合法权益，破坏了市场的公平竞争，还影响了社会经济的发展，严重阻碍了社会主义和谐社会的构建和中国梦的实现。
随着现代科技的发展尤其是信息技术的不断更新，商业诈骗也随之不断换代，欺诈的主体和行为更加多样化，手段不断翻新，应对也更加棘手。
国内著名的lg“巧克力手机案”，“三鹿门”事件等都是典型的商业欺诈。
如何应对日趋严重的商业欺诈现象，成为我们不容回避的问题。
一、商业欺诈的历史沿革。
1.我国古代法中“欺诈”规定。
我国的欺诈立法，最早可见于三国魏律中“诈伪”罪，北齐时改为“诈欺”，北周时复为“诈伪”，后为历代沿用;唐律第九篇为《诈伪》，共27条，专门规定国家对诈欺和伪造的惩治。
“诈伪”既包括危害国家安全和经济利益的公罪(政治性的伪诈)，如伪造皇帝印章、官文书、兵符等，处刑极重;也包括侵财的私罪，处刑“准(窃)盗论”。
大明律亦设诈伪一卷。
我国古代法“民刑合一、诸法合体”的特点，使得有关“欺诈”的规定仅限于刑法，从未从民法角度予以规制，与现代法中的欺诈制度相去甚远。
但对欺诈行为的严厉打击，无疑对我国当代法治建设具有积极意义。
2.西方法律制度中的欺诈规定。
在西方，公元15世纪的西欧城市法“严格禁止其会员在工商业活动中的欺诈行为”，罗马法也有欺诈侵权的规定，优士丁尼的《法学阶梯》第四卷第四篇规定“不法侵害”包括“实施恶意欺诈，导致某些事情作成，也实施了不法侵害。”因此，一般而言，罗马法让欺诈得作为侵权法之内容。
有关欺诈的侵权法律制度在资本主义发展中不断完善。
18的《法国民法典》规定了欺诈的概念、法律构成要件和法律后果等，为世界民法理论的完善作出了重要贡献;最初，大陆法系国家是从契约角度对欺诈行为进行惩治的，随着市场经济的发展，法德等国开始在司法解释或判例中确立欺诈为侵权行为，同时制定特别法如反不正当竞争法，对具体的欺诈行为进行规制。
在自由资本主义时期，英美法系国家信奉绝对的市场主义，认为要求市场主体对经济损害承担侵权责任，会妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺诈仅限于故意的不实陈述，随着各国对消费者权益保护的重视，诚实信用原则在立法和司法实践中不断强化，过失的虚假陈述也被认定为侵权行为。
二、商业欺诈存在的原因和影响。
1.商业欺诈存在的原因。
首先，经济学博弈。
在市场经济发展的初级阶段，商业欺诈会不可避免的大量存在。
在市场经济中，交易双方都是理性的经济人，假设诚实交易能给双方分别带来10个单位的收益，则欺诈交易会给欺诈者带来20个单位的收益，当然他也会失去与相对方下次交易的机会。
从经济学的角度讲，当法律监督不够时，欺诈交易的收益会大于其违法成本和诚信交易的收益，企业选择欺诈的可能性就会大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的监督无疑会对交易中的欺诈形成威慑。
作为最有强制力的监督惩治手段，法律理应成为打击欺诈的首要选择。
然而，违法行为的发生，是因为违法者认为违法的预期收益大于预期成本。
我国现行法对商业欺诈的立法不完善、执法不严、惩罚不重等诸多问题使现实中欺诈收益远大于欺诈成本，导致欺诈交易“野火烧不尽，春风吹又生”。
再次，公众的法律意识淡薄。
徒法不足以自行，欺诈现象的遏制，还需要公众的积极举报和配合执法。
但我国民众对欺诈行为“大事化小、小事化了”，无疑助长了欺诈者的嚣张气焰，不利于打击欺诈法律制度的实行。
2.商业欺诈的影响。
商业欺诈严重侵害了消费者的权益，不仅使消费者蒙受经济损失，有时甚至带来人身伤害，如山西发生的酒精勾兑白酒案致人失明甚至死亡。
若企业一味依赖假冒别人，不注重自身品牌建设，最终可能面临法律严惩甚至陷入企业破产倒闭的困境。
三、商业欺诈的构成要件。
1.商业欺诈的概念。
欺诈通常以故意做虚假陈述，或作出本人不信的陈述，或不顾其真实性而进行陈述等方式构成，并意图使人据此作出行为。”作为专业法律术语，欺诈与现实中的欺骗有所不同。
商人对产品的吹嘘，广告对商品性能的夸张等，大家司空见惯，虽有欺骗性质，但未必构成欺诈。
现实生活中的欺诈既可能发生在交易领域，也可能发生在生产领域，商业欺诈只是欺诈的一种。
2.商业欺诈的特点。
首先，欺诈发生的领域为商业领域，即交易领域。
但若商业欺诈中的商业作此种解释，会缩小其适用范围，不利于其救济功能的发挥。
服务行业的欺诈也应归入商业欺诈范畴，以遏制服务行业的欺诈之风。
因此，此处的“商业”不仅包括商品交易领域，凡涉及经济交易的行业都属商业领域，如服务业、广告业等。
其次，侵权主体的广泛性，商业欺诈的侵权主体不限于商事主体，自然人也可成为商业欺诈的侵权主体。
利益游离在法律之外，被称为“法益”，法律应当对利益加以保护，在于法无据时，可类推其他权利，或适用民法基本原则进行保护。
同样地，欺诈侵权的客体包括财产权和人身权。
欺诈使对方当事人意思表示不自由，侵犯他人之自由权，自由权在法理上属人格权。
3.商业欺诈的构成要件。
侵权行为主客观要件的齐备是侵权人承担侵权责任的前提条件，也是法官据以判案的定性标准。
商业欺诈的构成要件有五个方面，即实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱受害人信赖的意图、受害人合理信赖并据此行为和损害事实。
第一，实质性虚假陈述。
欺诈的核心是实质性的虚假陈述，即陈述为受害人决定是否交易或作出行为的关键依据，对受害人的决断影响重大。
其内容是对事实的虚假陈述，而对观点、意图、法律的虚假陈述一般不构成欺诈。
但有原则就有例外。
美国判例法规定了如下例外情况：
(1)若形成合理观点需一定的知识或经验，法院允许非专业人士信赖专业人士的意见;。
(2)双方之间有信托关系，如当事人与其代理律师。
(3)被告谋取了原告之信任。
(4)若意见是对既存事实的陈述，则听者可信赖之。
(5)被告明故意利用原告弱点，如文盲等。
(6)被告阻止原告调查事实。
虚假陈述之方式，除故意提供虚假信息或对真实状况进行歪曲外，还包括隐瞒影响交易、构成交易重大前提的信息。
虚假陈述多以谎言为主，但不限于此，还包括如下方式：
(1)行为，如出卖二手车时将里程表调回;。
(2)隐瞒，如出卖房屋时将渗水处进行遮盖;。
(3)沉默，特殊主体负有披露义务而未向相对人披露。
第二，知悉陈述的虚假性，包括明知陈述虚假和对虚假陈述不负责任。
明知陈述虚假而向相对人陈述，是直接故意欺诈。
未知陈述内容的真实性仍向相对人陈述，是间接故意欺诈。
我国在确立商业欺诈的构成要件时，其主观要件可确立为故意，包括明知陈述不真实和严重不负责任。
第三，引诱他人信赖之期望。
虚假陈述或被转述进而影响第三人。
但并不要求虚假陈述者对所有不特定之人承担责任，而仅限于陈述者故意引诱之对象。
但若表述者明知虚假信息会传播到第三人，且会对其行为产生实质性的影响，也需对该第三人所受损害承担侵权责任。
第四，原告信赖并据虚假陈述而行为。
若原告未虚假陈述影响，则不构成欺诈侵权。
此外，原告行为方式须与被告所希望的一致，否则仍不构成侵权。
当然，并不要求原告所信赖的虚假陈述是其行为的惟一依据，只要虚假陈述足以促成其行为即可。
合理信赖的标准以普通人为准。
第五，损害后果。
损害须是欺诈行为所导致的直接后果，即受害者因信赖谎言而行为的后果，包括有形后果和无形后果。
无形损失指精神损失，当然可根据精神损失对侵权人处以惩罚性赔偿。
四、我国商业欺诈法律控制体系的建立。
我国商业欺诈法律控制体系应包括制度建设和机构建设两个方面：
1.制度建设。
(1)损害赔偿制度。
根据民商法损害赔偿制度的宗旨，损害赔偿是对受害者权利和利益的补救，使其恢复到受侵犯之前的状态。
损害赔偿重弥补不重惩罚。
因此，商业欺诈之损害赔偿的范围，通常是赔偿实际损失。
但实际损失原则不能对欺诈者发挥警示和惩戒作用，且客观上欺诈者并未实际受惩罚。
鉴于实际损害规则的局限，美国法院在实践中发展了交易可得利益规则，即原告为交易付出的实际价值和被告所述可得之利益的差额应予补偿。
从维护诚信出发，立法可允许诚信的市场主体选择对自己最有利的规则适用。
通说认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国判例hucklev.money案。
早期的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、奸、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损害和精神痛苦的案件。
1850年代后，惩罚性赔偿广泛适用于各类案件。
我国消费者权益保护法规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的一倍。
学界一般认为这就是我国法律中的惩罚性赔偿。
毋庸置疑，这一规定对保护消费者权益和惩戒不法商家具有积极意义，但该法条仅适用于消费者，适用范围过窄，而双倍赔偿的惩戒作用有限，且对责任的性质含混不清。
笔者认为，建立惩罚性赔偿制度，需包括两个方面。
一是适用条件。
首先，主观要件包括故意、被告具有恶意或具有恶劣动机、毫不不尊重他的权利、重大过失。
其次，造成损害后果。
二是赔偿数额的确定。
英美国家的惩罚性赔偿最大的问题就是赔偿数额的不确定性，但这不是废弃惩罚性赔偿制度的理由。
(2)社会信用制度。
当前我国欺诈现象如此严重的一个重要原因是社会信用制度的不完善。
欺诈交易成本低收益高，且即使欺诈败露，对自身名誉影响不大，这就是欺诈者肆意横行。
反观发达国家，系统完善的信用制度体系使失信者无立足之地，个人的信用记录有存档，而失信记录会影响其未来的交易甚至日常生活。
我国也应建立信用体系，建立诚信档案，使市场主体能够查阅到欺诈者的失信记录，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市场准入制度。
市场准入制度的建立可避免不具有相应资质的主体进入市场进行交易，从而防止一些非法企业欺诈消费者。
市场准入制度需对进入市场的主体条件进行严格规定和严格审查，可有效减少虚假注册公司的欺诈行为。
2.机构建设。
反商业欺诈需大量的专业人才和财政投入，一般的政府机构往往难以胜任。
建立专业机构是打击商业欺诈的决定性举措之一。
1985年，美国成立了国家卫生保健反欺诈协会;，欧盟成立了欧盟反欺诈办公室。
这些专业机构在反欺诈中的作用十分显著。
我国也可建立专门的反商业欺诈机构，使其独立于政府，以保证其更好的开展工作，在案件处理中能保持公平和公正。
参考文献：
[1]罗结珍译.《法国民法典》.法律出版社，版。
[2]徐爱国.《英美侵权行为法学》.北京大学出版社，版。
[3]胡雪梅.《英国侵权法》.中国政法大学出版社，版。
[4]石宏，许传玺译.《侵权法重述――纲要》.法律出版社，20版。
[5]叶孝信.《中国法制史》.北京大学出版社，版，第161页。
[6]林蓉平.《中外法制史》.中国人民大学出版社，19版，第121页。
[8]《牛津法律大辞典》[z].光明日报出版社版，第350页。
[10]王利明.《美国惩罚性赔偿制度研究》.载《比较法研究》，第5期。
合同法的论文篇十六
目录：
一、缔约过失责任的特点及构成要件。
(一)缔约过失责任的特点。
(二)缔约过失责任的构成要件。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。
(一)缔约过失责任与违约责任的区别。
(二)缔约过失责任与侵权责任的区别。
三、关于合同法缔约过失责任之思考。
(一)缔约过失责任适用范围。
(二)、缔约过失责任表现形式。
对合同法缔约过失责任的思考。
主题词：合同法缔约过失责任。
内容摘要：
缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。
简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。
缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。
又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。
为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件;在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务;在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。
对合同法缔约过失责任的思考。
缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。
一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。
缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。
在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未作出明确的规定。颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。
一、缔约过失责任的特点及构成要件。
(一)缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效。
此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。
本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。
缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。
正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。
对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。
本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用;履约准备费用。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。
他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
(二)缔约过失责任的构成要件。
缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：
1、缔约过失责任发生在缔约过程中。
2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。
如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。
2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。
4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。
故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。
过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。
因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。
(一)缔约过失责任与违约责任的区别。
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。
违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。
2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。
一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。
一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错;另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。
作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。
同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。
(二)公平、诚实信用原则。
《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销;也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任;还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。
诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。
在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。
我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。
公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。
随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。
有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商;。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的。
重要事实或者提供虚假情况;。
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。
(三)遵守法律、不得损害社会公共利益原则。
《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律(包括行政法规)，二是不得损害社会公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。
法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。
依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。
不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。
但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。
(四)合同具有法律约束力的原则。
违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。
第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除;第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。
最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。
有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢?一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。
来源：考试大【考试大：中国最受欢迎的考试教育王国】6月7日。
案例分析题。
房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。
试分析：
(1)该房屋买卖合同是否有效?
(2)为什么无效?请说明原因。
2.甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。
由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金39000元，并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。
即使支付违约金，也不应当支付39000元之多，这个请求不公平。
试分析：
(1)甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效?
(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物是客观原因还是市场原因?
(3)甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据?
(4)乙公司主张不能按时供应货物有无依据?
(5)乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据?
3.甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为自己是职工食堂所消费的蔬菜，炊事员有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。
不足为凭。
试分析：
(1)什么是合同的标的?
(2)你如何解释该合同的标的?
4.4月13日，平安机械厂与光明钢铁公司，订立了一份购销合同。光明公司从平安厂购买应用于m设备的部件三套，每套单价1000元。因为平安机械厂生产的部件不能完全符合m设备的要求，故光明公司要求平安厂按其提供的图纸进行生产，平安厂同意，并在合同中注明这一点。
206月23日，三套配件到光明公司。光明公司随即按合同支付了货款。可是光明公司在7月初，在安装配件之前进行测试发现配件存在一些问题，即要求配件厂来人处理。
投入使用。光明公司只能其拆下来。
试分析：
(2)本案应该怎么处理?
案例分析题：
1.答题要点：
(1)该房屋买卖合同无效。
该房屋买卖合同是无效合同。
2.答题要点：
(1)甲公司与乙公司之间签订的合同是有效合同。
(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物是违反了合同的义务，应当承担相应的违约责任。
(3)甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法是有合同依据的。
也没有合同依据。因为不能组织货源是正常的市场风险，应当由当事人自己承担责任。
合同法的论文篇十七
[摘要]合同目的是合同所订立的指导方针，其对于合同的签订、履行及解除都意义重大，同时，正确认识合同目的与合同内容及合同动机的区别，理解合同目的的含义与特点，对于实践中处理合同纠纷具有重要的作用。
文章通过对合同目的进行定位，结合《合同法》中有关合同目的的规定，阐述合同目的在合同法中的重要意义。
[关键词]合同目的;区别;定位;意义。
《合同法》并未对合同目的一词做出明确的解释，但如今诸多条款都出现了这一词汇，合同法中诸如合同履行、解释、解除制度等的具体制度都与“合同目的”相关。
合同的有效性取决于合同目的的合法与否;合同最终是否能够得以贯彻落实取决于合同目的是否能够实现;此外，对于合同中重大误解、根本违约等的判定都要求要通过对合同目的这一理论的解释来实现。
对于合同目的的探讨如同“立法旨趣之探求，是阐释法律疑义之钥匙”，也是非常关键的。
因此对“合同目的”一词的法律内涵及其特性做出正确的解释，能够在理论层面为上面所论述的合同制度的适用提供有价值的引导。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的与经济利益。
着眼于不同角度对合同目的所做出的解释会存在一定的差异。
部分专家提出“合同是当事人根据此来达到彼此利益变动的一种协议，合同目的即为利益的变动，因此合同活动目的在于利益的变动”。
还有一些专家则提出“当事人之间签订了合同，且落实合同相关条约从而获得一些特定结果的心理状态即为合同目的”。
一些专家着眼于经济学这一层面对合同目的一词进行了解释，提出“当事人借助合同来达到其期望的经济目的即为合同目的。
是当事人借助合同的签订来获得其所期望的效果，也就是其所希望获得的经济利益”。
之所以会将合同目的解释成某种经济利益有着复杂的历史渊源。
关于“合同目的”一词的解释，《合同法》在立法之初就经过了一番讨论与推敲，讨论的焦点在于使用“合同目的”一词更妥当还是“经济利益”一词更妥当。
此后的三年时间，法工委针对此反复修改了多次，最终才明确采纳“合同目的”这一解释。
由此可知，“合同目的”“所期望的经济利益”两个词汇的含义有着较高的相似性，因此导致上述争议。
最后明确“合同目的”一词意味着经济利益并非合同目的的唯一含义，如果只是将合同目的视为某种经济利益，并不合理。
合同目的不能够将特殊状态中的一些非经济利益排除在外，它并非仅仅属于某种经济利益。
例如，无偿赠与合同中，无偿赠与人赠与财物的行为并未获得经济利益。
《合同法》第2条明确指出，“此法提及的‘合同’一词是指那些平等主体的法人、自由人及另外一些组织间就民事权利义务关系进行设立、变更及终止而约定的协议。
”所以，关于合同目的，笔者认为是合同当事人借助签订合同、履行合同来获得其所期望的物品、达到其所需状态，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”这一词汇的内涵，但在真正实践的过程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，还是指订立合同之前当事人各自所持的订立合同的目的?或者说是当事人合意以后的目的还是合意以前目的?要准确理解合同目的的含义，就要把握好合同目的与合同动机、合同目的与合同内容之间的区别。
(二)合同目的与合同动机。
与刑法学中有关“犯罪目的”“犯罪动机”之间区别的论述相类比，当事人签订合同、履行合同从而获得某些特定结果的心理态度即为合同目的，而合同动机是当事人签订合同、到合同目的的内部推动力。
合同目的最重要的特点是具有合意性，是双方当事人通过谈判等措施达到的一致。
而合同动机是指当事人在订立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同动机对相对方没有任何约束人，所以无法将其视为判定合同目的的唯一根据。
但是两者间是存在内在联系的，在特定条件下前者可以由后者转化而成。
“只是在一般状况下不能将合同动机等同于合同目的，仍有一些情况是可以例外的。
例如当事人将订立合同的动机明确告知对方当事人，将此视作合同条件及成交前提;此外，尽管订立合同过程中当事人并未明确告知，且合同并未把合同签订动机以条款的形式确定下来，假若当事人能够提供证据表明此合同成立的前提是此动机，那么此时合同动机与合同目的是一致的。
”进一步说，前者的内在基础是后者，前者还是后者的具体外化。
抽象性是合同动机的显著特性，由此也导致实践过程对于合同动机的认定难度非常大，但是对合同目的的把握却相对容易很多。
一般意义上，合同的双方当事人都有着自己的合同目的、合同动机的，由于合同目的、合同动机在法律上并非同一个概念，因此仅仅在明确告知对方当事人，且两者达成共识情况下，合同动机才具有转化成合同目的的资质，基于此，合同目的的法律评价价值才能得以实现。
《合同法》第52条明确指出，“通过合法手段将其非法目的掩盖的合同是没有法律效用的。”
那么该如何解释此处的“目的”一词?是该理解为前文所说的合同目的还是合同动机?假若理解为后者，如果当事人一方为获得赌博的资本向他人借款，但是对方却对此毫不知情，抑或是当事人一方购买刀具作为不法用途，但此时出卖人不知情，这些借款合同、买卖合同是否有效?笔者倾向于认为上述行为属于合同动机违法，但上述合同有效。
《合同法》第52条的合法形式指合同形式合法，只是合同的内容及所要直接达成的状态不合法，比如为了伤害他人购买刀具，其签订买卖合同的直接状态是拥有刀具的所有权，这是合同目的，而合同动机则是伤害他人，其后续用刀伤害人的行为并非买卖行为所造成的状态;而在以合法的买卖形式来达到转移财产、逃避债务的情况中，此处买卖的目的应认定为合同目的而非合同动机，因为此时当事人买卖行为造成了转移财产以逃避债务的状态。
因此往往动机不应该对合同效力产生影响，不能够因为合同动机违背相关法律而将合同的法律效力全面否决。
原因在于合同动机只是当事人主观上的意识，往往不能够对此进行评价，法律无法对人的思想进行惩罚。
“动机仅仅是一个心理历程，结果会因此产生效果意识，在法律上是没有任何意义的，所以并非意思表示的组成要素。
法律行为的效力一般不会受到动机错误的影响，但也有例外情况，例如合同双方当事人都明晰合同动机，此时就会对法律行为的效力产生较大的影响。”合同目的'则具有特定的法律功效，是受到法律的严格调整的，假若当事人所签订合同条约中明确阐述了违法动机，抑或双方都将其视作合同内容之一、相对人对动机违法这一事实是有认知的，在这些情况下，合同都是没有法律效力的。
摘要：1月1日正式实施的《劳动合同法》，明确了保护劳动者的价值取向，维护劳动者的合法权益;明确了劳动双方的劳动关系的权利义务，构建了和谐的劳动关系，从而加强了和谐社会的建设。
但是在《劳动合同法》实施中存在许多问题，本文针对于这些问题给予分析，并给出相应对策。
关键词：劳动合同;劳动立法;劳动者;用人单位;对策。
我国自1995年的1月1日起实施的《劳动法》，在建立和维护社会主义市场经济体制下的劳动制度，促进劳动关系的稳定，起到历史性的作用，但因其历史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切实保护劳动者的合法权益，影响到劳动关系的和谐，甚至影响到社会的稳定。
从1994年的开始启动立法程序到6月29日颁布，经过长期的起草，修改，多方的调研权衡，并经过全国人大常委会三次会议审议，于201月1日正式施行的《劳动合同法》。
它是一个法治国家文明的法律基础，其对于构建和谐劳动关系起到重要的作用。
相较于旧的劳动法，新的《劳动合同法》对于“用人单位”新的解释间接的扩大了《劳动合同法》的使用范围，在合同的订立方面对于是否固定期限劳动合同的修改，试用期的解释，签订劳动合同的条件的要求，在合同履行，接触，终止方面以及相关的特别规定，都在不断规范着劳动合同。
其中特别是，对于工会，集体合同，劳务派遣等方面的首次提出，对于完善各市场劳动关系有着重要的作用。
但是随着中国国际地位的不断提高，特别是以来，中国超越日本成为世界经济第二大国，对于规范劳动合同不仅关系的个人的生活，还关系到中国在国际市场上的位置。
由此看来，解决《劳动合同法》存在的问题的就刻不容缓，笔者愿谈一些自己的管锥之见。
(一)全面推行劳动合同制度，加大监察力度。
1、全面推行劳动合同制度。
使《劳动合同法》真正成为维护劳动者权益的法律武器。
政府有关部门及工会等群众组织，要运用多种形式，大力宣传《劳动合同法》，使《劳动合同法》进入社区、企业和用人单位，使用人单位与劳动者真正认识签订劳动合同的重要性。
在宣传教育中，深刻结合企业主与管理者的错误认识，加强宣传贯彻实施《劳动合同法》的现实意义，更进一步明确用工单位与劳动者的权利义务，提高他们的法律意识，从而更好的执行《劳动合同法》，形成自觉签订劳动合同氛围，使用工单位自觉认识到与劳动者签订劳动合同的法律责任。
2、加大对劳动合同签订和履行情况的监察力度。
劳动监察部门应全面的积极地行使监察职能,监察内容主要包括：劳动合同是否依法签订，劳动合同内容是否合法、完善、程序是否正当，劳动合同续签、终止是否合法，是否依法支付赔偿金，劳动合同是否依法履行或变更，对于未签订《劳动合同法》的有关单位，令其择期签订合同。
对劳动合同制度进行中的关键环节和难点问题，劳动监察部门应主动出击，及时检查，通过年龄、日常巡视和专项整治活动。
及时发现制止和纠正违法违规行为，确保劳动合同制度实施工作顺利进行。
3、劳动社会保障部门充分发挥其服务职能。
提供劳动合同规定文本、录用、以及备案服务、劳动合同签订服务及《劳动合同法》等有关宣传资料。
4、人事劳动社会保障部门要与其他劳动部门配合。
按照劳动合同数据库中企业和劳动者的名单，提供以劳动合同为依据各项服务。
包括企业工效、技术职能的评定、工伤认定、工资调整、劳动纠纷整理等项目，凡是行政部门服务的，劳动合同数据库中必须有的基本信息。
特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。
5、建议加强工商、税务、劳动监察之间的联动。
在区域范围内对用人单位进行专项调查，加大对于违法情况的处罚力度。
进一步合法、有效的处理劳动争议案件。
简化劳动仲裁的程序，实现劳动争议的快审，快结。
合理根据现实需要，合理有效配备相应的处理劳动关系的人才。
健全劳动关系的信息平台，发挥其在劳动关系中基础作用，实现管理与服务的齐头并进。
(二)立法部门完善相关的配套法规和政策。
随着社会市场经济的发展，劳动关系发生深刻的变化，相关的立法也应该对新事物和立法盲点给予相应完善。
针对与我国现行的《劳动合同法》存在的缺陷，应根据我国社会发生的深刻变化以及完善社会主义市场经济体制的需要，借鉴国外有关劳动立法经验，对《劳动合同法》进行前瞻性的修改，其方向是使它的保护范围更广泛。
1、《劳动合同法》加强程序性的法律的修改。
另外，要尽快制定与《劳动合同法》相配套的法律法规。
目前，应在抓紧实施《劳动合同法》、《就业促进法》的同时，制定“农民工权益保障法”、“企业工资条例”、“工薪保障条例”等法律法规。
2、加大对于违反《劳动合同法》的行为的处罚力度。
特别是欠薪，拒付赔偿金，不签订劳动合同等违法行为。
同时建议结合我过刑法，对于不依法提供劳动保护条件，并造成劳动者人身权益受到伤害的行为，可以追究有关责任人的刑事责任。
同时，各级地方政府及相关部门应废除同《劳动合同法》相抵触的地方性法规，维护《劳动合同法》在于劳动关系方面的权威，不得干涉企业自由合法使用劳动者的权利。
3、对于劳动合同法中存在的一些有待明确的概念和法律漏洞。
如对有行业淡季、旺季的工作如何解释“连续工作”之“连续”“连续签订立“二次固定期限合同之“连续”。
许多雇主对此采取规避的措施，还有劳务派遣的缺陷，事实劳动关系的限定，特殊劳动关系的界定，要抓紧做好配套规章的制定好关键术语解释，保证《劳动合同法》的顺利贯彻实施。
还要及时对实施中出现的新情况、新问题进行调差研究，不断完善。
4、应该完善支付令有关的督促程序。
劳动者因用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬而依法向当地人民法院申请支付令时，人民法院应当认真审查劳动者的要求是否合法，如合法即可发出具有强制力的支付令，且不因用人单位的书面异议而失效，最大限度的而保护劳动者的利益。
对于劳务派遣的劳动者的用工单位，应当将其与用人单位签订的劳务派遣协议的复印件交付劳动者一份，将此规定为用工单位的法定义务。
同时用工单位与用人单位承担连带的劳动法的责任。
用工单位或者用人单位承担义务后，再依据劳务派遣协议与用人单位或者用工单位去区分他们各自的责任。
5、在《劳动合同法》中明确规定给予劳动者以法律援助的具体制度。
程序和方法，并明确规定劳动者为了维权而支出的律师费、交通费、误工费为劳动者的直接损失，全部有败诉方的用人单位承担。
同时，可以考虑在《劳动合同法》中集体谈判和集体行动权作出具体的规定，还要对工会的活动作必要的规定，从更多的方面保护劳动关系，使《劳动合同法》真正成为劳动者的法律，更好的维护社会市场经济中薄弱群体的法律权益。
总之构建和谐的劳动者关系是构建和谐社会的前提和基础，和谐劳动关系的构建需要对劳动关系制度进行规范和引导。
我们必须努力完善劳动合同制度，完善相对立法并严格的执行，只有这样才不会出现一系列侵害劳动者的合法权益的劳动违法现象。
参考文献：
[1]余向阳.利益博弈对劳动合同法实施的影响[j].企业经济，，(12)。
[2]吴红玲，程平.浅析《劳动合同法》实施过程中存在的问题[j].人才资源开发，，(7)。
[3]《劳动合同法》.北京.中国法制出版社，.1.1。
[4]《劳动法实施条例》.法律出版社，2008.9.18。
[6]徐建宇.《劳动合同法》实施中应予关注的几个问题[j].阅江学刊，2009，(2)。
合同法的论文篇十八
合同的效力是合同对当事人所具有的法律的约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法对合同的成立和合同生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定合同生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的合同才具有法律效力，不符合法定条件的合同，被认定为无效合同，未具备约定条件的合同成为不生效的合同。因此，合同的效力问题是合同法中的核心问题。本文就合同效力的涵义以及合同的成立和生效，与合同效力之间的相互联系予以分析。并阐述合同的一般生效要件和特别生效要件，以及附条件和附期限合同的特殊内容。并介绍导致合同无效或被撤销的各种行为和情况，对合同无效或被撤销后的法律后果作以说明。
一、合同及合同效力概述。
（一）合同的效力。
合同的效力。有广义和狭义的两种涵义和理解。广义的合同效力，是指合同的一般法律约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效及合同的效力未定中所称效力均指此意，狭义的合同效力，指合同约定的权利义务的约束力，它存在于合同自生效至失效的全过程。
合同的一般法律约束力，广义的合同效力指合同的一般法律约束力，它是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得不为之的强制状态这种约束力或来源于法律，或来源于道德规范或来源于人们的自觉认识。于法律的约束力，对人们的行为具有最强的强制力。
（二）合同的一般法律约束力主要表现为。
（1）当事人不得擅自变更或解除合同。
（2）当事人应按合同约定履行其合同约定义务。
（3）当事人应依法或依诚信实用原则履行一定的合同义务。如：完成合同的报批、登记手续以使合同生效，不得恶意影响附条件合同的条件成就或不成就，不得损害附期限合同的期限利益等。
（三）合同权利义务的约束力。
这是指狭义的合同效力这种效力非指一般的法律约束力，而是特指合同约定的权力义务对当事人的约束力，一般情况下，合同成立并具有一般约束力的同时，其约定的权利义务也就发生了。但有的情况下，这种狭义的效力并不同时发生，如附条件或附期限的合同，以及需批准，登记才能生效的合同即为如此。合同从成立时起，即具有一般法律的约束力。合同是当事人之间关于设立，变更和终止民事权利义务关系的协议。无论民事权力还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性。因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力。否则合同就成了儿戏。
所谓附条件或附期限的合同，是指当事人对合同的生效约定一定的条件或期限，合同虽已签订成立，但并不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时合同才生效，在此合同的效力显然已不是指合同的一般法律约束力，因为这种约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效力实指当事人的约定的权利和义务约束力，在合同生效前这种权利和义务虽由合同约定，但却只是一种可能性（附条件的合同）或是将来发生的必然性（附期限的合同）只有在条件成就，期限到来时，即合同生效后，它们才变成一种现实性。民法通则也好，合同法也好，在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时，所称的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此种意义上的效力。
综上，有效合同与无效合同所称“效”与“效力”，其实就是合同的一般法律约束力。因此《合同法》56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。
二、合同的成立与生效。
合同的成立与生效，是两个性质不同的法律概念，尽管二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是在司法实践中都有着极其重要的作用《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。
合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示一致《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国《合同法》上合同成立的要件极其简单。其一：要有两个或两个以上的当事人；其二当事人的意见表示一致。
合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，从目前的法律规定看，都没有对合同有效规定统一的条件，但是我们人现有法律的一些规定还是可以归纳出作为有效合同所应有的共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具备以下条件。（1）当事人具有相应的民事行为能力。（2）意思表示真实。（3）合同内容合法不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第44条规定来看：就是要“合法”，当然以上条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”也才会“有效”的可能。依上述要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通，损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的的，损害社会公共利益的合同以及违反法律，行政法规的强制性规定的合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特殊要件：（1）附条件或附期限的合同条件的成就或期限的到来；（2）法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同、手续的完成。在上述情况下，合同虽然成立，但却可因各种原因而未能生效或自始无效。
三、合同的无效。
（一）合同无效的.概念。
合同无效是指合同已具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始确定，当然地不发生法律效力。所谓自始无效是指合同从订立之日起就不具有法律效力。《民法通则》第58条规定“无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，”所谓确定无效是指合同的无效是确定无疑的。所谓当然无效是指它不需要任何人主张即当然不发生法律效力。任何人也都可以主张认定其无效。
合同的无效，与民事行为的无效，也分为全部无效和部分无效，两种《民法通则》第60条规定：“合同无效中所称的法律效力是广义上的合同效力，即合同对当事人的法律约束力，这种效力是合同本身固有的依当事人的意思发生的法律效果，所谓合同无效就不发生此种法律效果，但并不是没有任何效果，相反，合同无效后将在当事人之间产生返还财产，损害赔偿等缔约过失责任。
（二）合同无效的原因。
根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫，乘人之危的行为。3、双方恶意串通损害国家，集体或第三人利益的行为。4、违反法律或社会公共利益。5、违反国家指令性计划。6、以合法形式掩盖非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指：合同虽已成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此，其发生效力与否尚未确定一般须经有权人表示承认或追认才能生效。一般包括以下三种情况：
（1）是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定代理人的承认才能生效。
（2）是无权代理人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认才能对本人产生法律约束力。
（3）是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。
五、可撤销合同与无效合同的关系。
无效合同与可撤销合同都会因被确认无效或被撤销而使合同不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。
1、从内容上来看，可撤销公司主要涉及意思表示不真实的问题，据此，法律将是否主张撤销的权利留给撤销人，由其决定是否撤销合同。而无效合同在内容上常常违反法律的禁止性规定和社会公共利益。此类合同具有明显的违法性，因此对无效合同的效力的确认不能由当事人选择。
2、可撤销合同未被撤销前仍然是有效的，而且根据《合同法》第54条、第56条的规定来看，撤销权人亦可要求不撤销合同，而仅要求对合同予以变更，这就表明了可撤销合同并非都是当然无效，这可享有撤销权的一方当事人进行选择。
3、对可撤销合同来说，撤销权行使必须符合一定期限，超过该期限，合同即有效，但是无效合同因其为当然无效，不存在期限问题。
【本文地址：http://www.xuefen.com.cn/zuowen/10306033.html】
