各种各样的工作和学习经历都需要进行总结。的结尾要有总结性的陈述,对之前的内容进行概括和提炼。如果你对某项运动充满兴趣,以下的范文可能会给你提供一些灵感。
字法学论文篇一
首先,公众参与的概念方面,归纳起来有三种主要观点:一是我国学者俞可平支持的广义说,即公众参与就是公民试图影响公共政策和民主生活的一切活动;二是以蔡定剑为代表提出的互动说,即公众参与是决策者与收到决策影响的利益相关人双向沟通和协商对话的过程;三是狭义说,即公众参与是指行政机关及其他组织在行使国家行政权,广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程,学者杨建顺对此观点予以支持。
其次,公众参与行政立法的价值方面,学者们从不同角度进行了探讨,主要集中在以下几方面:(1)实现公民权利的意义,李海青等学者认为公众参与行政过程是实现公民参政权、监督权、自由表达权等权利的基本途径;(2)制约公共权力的作用,俞可平等学者认为广泛的民主参与是防止政府腐(fu)败、制约公共权力的有效手段;(3)提升决策科学性、合法性的意义,王锡锌等学者认为公众参与有利于广泛调动多元化社会的智识与信息,克服政府和精英立法弊端,从而实现决策的科学性和包容性。
最后,行政立法公众参与的现状及问题方面,学者们肯定中国公众参与逐步走向有序化、制度化和法制化轨道,但也存在一些问题:(1)从参与素质看,蔡定剑在《走向宪政》一书中认为,公众有较强的参与意识,但其本身参与技术和能力的有限性限制了其参与范围;(2)从参与效果看,黄凤兰认为参与和决策脱节,缺少信息反馈,进而削弱公众参与的动力;(3)作为公众参与新类型之一的网络参与,学者林华认为关于这种参与法规规范体系不完善,政府应对网络信息危机的能力不足,导致网络政治空间可能会成为虚拟暴力和群体的事件的导火索。
主要内容:
一、行政立法公众参与的基本理论。
(一)行政立法公众参与的概念。
(二)行政立法公众参与的理论基础。
(三)行政立法公众参与的重要价值。
二、行政立法公众参与的现状及存在的问题。
(一)行政立法公众参与的现状。
(二)行政立法公众参与存在的问题。
(三)行政立法公众参与存在问题的原因。
三、完善行政立法公众参与的建议。
(一)建立激励机制,扩大公众参与行政立法的范围。
(二)完善行政立法公众参与的程序。
(三)建立健全信息保障反馈机制和责任追究机制。
预期目标:通过该课题的探讨,加深公众参与理论的研究,健全行政立法制度。
研究方法:比较分析法、实证分析法、价值分析法、逻辑分析法。
字法学论文篇二
个人相片。
姓名:
大学生个人简历网。
性别:
男
民族:
汉族。
1988年4月17日。
证件号码:
婚姻状况:
未婚。
身高:
173cm。
体重:
65kg。
户籍:
广东湛江。
现所在地:
广东湛江。
毕业学校:
湛江师范学院。
学历:
本科。
专业名称:
法学。
毕业年份:
2011年。
工作年限:
一年以内。
职称:
求职意向。
职位性质:
全职。
职位类别:
律师/法务。
行政/后勤。
人力资源。
职位名称:
助理;。
工作地区:
湛江市;其他;。
待遇要求:
可面议;不需要提供住房。
到职时间:
技能专长。
语言能力:
英语一般;。
计算机能力:
综合技能:
教育培训。
教育经历:
培训经历:
时间培训机构证书2011年6月-2011年7月遂溪信用社。
工作经历。
所在公司:湛江市赤坎区法院时间范围:2010年11月-2011年1月公司性质:其他所属行业:协会、社团、政府公用事业、社区服务担任职位:书记实习员工作描述:在法院,我主要的工作是接待当事人、阅读卷宗、写法院简报、协助法官写作判决等法律文书;有时候,还会和法警给当事人送传票和法律文书。离职原因:
所在公司:湛江霞山区法院时间范围:2008年7月-2008年8月公司性质:其他所属行业:协会、社团、政府公用事业、社区服务担任职位:书记实习员工作描述:主要负责档案的装订、打印传票和入庭前告示等。离职原因:
其他信息。
自我介绍:
2010年参加了司法考试,担任过民事审判庭实习生;在法院实习锻炼了沟通协调能力,表达能力,处事稳重;工作踏实,责任心强,再学习能力强,具有较强信息获取能力和人际交往能力;在班上曾担任体育委员、班长,有良好的'沟通和表达能力,抗挫折、抗压力能力良好。有很强的团队合作意识。
发展方向:
/收集。
其他要求:
联系方式。
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字法学论文篇三
1、国外刑法理论界对“共同过失犯罪是否成立”得出了肯定与否定两种结论。同时,亦有学者主张限定的肯定说。
(1)肯定说认为犯罪是行为人主观恶性的表现,而共同犯罪的“共同”正是共同恶性的体现,而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。
(2)否定说主张,共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪。
(3)限定的肯定说则认为,一般不成立共同过失犯罪,但当各共同行为人负有法律规定的共同注意义务并共同违反了该义务时,就应当肯定过失的共同正犯。
诚然,德、日、前苏联刑法学者主张共同过失犯罪论的日趋增多,但在德、日、俄等国占通说地位的还是共同过失犯罪的否定说。
2、国内理论层面,我国学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度,认为,“法律之所以规定共同犯罪,是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪。”亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发,对共同过失犯罪持肯定态度。我国刑法已经承认了共同过失犯罪这一概念,刑法第25条第2款关于“二人以上共同过失犯罪……”规定就是一个证明。只不过,我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪论处罢了。
(二)选题的依据。
1、在我国依法治国的背景下,我国倡导构建中国特色社会主义法律体系,我国的共同犯罪理论体系并不完善,所以要把共同过失犯罪引入我国法律。
2、我国有些学者从刑法的规定出发大都对共同过失犯罪持否定态度;亦有学者从立法与司法实践的实际需要出发,对共同过失犯罪持肯定态度。是否应该认定共同过失犯罪在学术上有很大争议。
3、有相当部分案件(共同实施过失行为,但不能证明死亡结果由谁的行为造成,如脚手架上扔圆木案)只有在共同过失犯罪的理论下才能得到妥善的判决;同时,肯定共同过失犯罪,追究其共同过失犯罪的责任,这对于遏制过失犯罪是相当有利的。
(三)选题的意义。
1、当前我国提倡科学发展观,要求我们要用发展的眼光看问题,随着经济和社会的发展,刑事犯罪的种类呈现多样化的趋势,有的刑法理论已经不能满足定罪量刑的需要。因此,研究共同过失犯罪有深远的政治意义。
2、从立法方面讲,我国的立法否认了共同过失犯罪,使得实际生活中许多的犯罪得不到应有的惩罚,这不利于我国法律体系的建立。研究共同过失犯罪有助于中国特色社会主义法律体系的完善。
3、从司法层面讲,我国刑事司法实践中对共同过失犯罪的不同罪犯的量刑常常大相径庭,这与我国的适用刑法人人平等原则是相违背的。对共同过失犯罪的研究可以为司法实践提供相应的指导。
研究的基本内容:
(一)共同过失犯罪的概述。
1、共同过失犯罪的概念。
2、共同过失犯罪的理论依据。
3、共同过失犯罪的意义。
(二)共同过失犯罪的构成要件。
1、主体要件:二人以上,且具有刑事责任能力。
2、主观要件:违反了共同注意义务的共同过失。
(1)共同注意义务的来源。
(2)共同注意义务的内容。
(3)共同注意能力的判断。
3、客体要件:刑法所保护的社会关系。
4、客观要件:数个行为人实施了违反了共同注意义务的共同行为,导致危害结果的发生。
(三)共同过失犯罪的刑事责任。
1、共同过失犯罪的处罚原则。
2、共同过失犯罪刑罚的具体裁量。
拟解决的主要问题:
本文解决的主要问题是中外刑法理论界长期争论不休的共同过失犯罪问题,对于共同过失行为能否成立共同犯罪则是该问题的核心所在,因为其是否构成共同犯罪,也就确定了我国应怎样对共同过失犯罪定罪量刑的问题,使这一理论更好的为我国刑法服务。
(一)步骤。
1、确定选题方向。共同过失犯罪对于丰富和完善我国的刑法体系有着重要的指导意义。
2、大量查找搜集资料。充分利用周围的资源,对图书馆相关书籍和网上。
字法学论文篇四
作 者:
年 级:
专业方向:经济法
指导教师:
论文类型:专题研究
第一、选题的目的`和意义
选题:商业银行委托贷款业务法律问题研究
委托贷款是指由委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(即受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。委托贷款由于涉及委托人、贷款人与借款人等多方当事人和委托、借贷、担保等多种法律关系,基于其关系的复杂性,理解并研究其中的各种法律关系,对正确处理当事人之间的纠纷、依法保护社会资金和金融机构的资金都具有非常重要的意义。
本文拟从委托贷款分类、法律特征、法律关系的性质等基础理论入手,结合我国商业银行委托贷款业务的现状以及存在的问题,从法律制度、商业银行、监管部门这三方面提出了一点建议,以完善委托贷款法律制度。
第二、本选题所涉及的法律规定综述
根据查阅到的相关法律规定可看出,对委托贷款业务管理没有专门的法律规定,现行的主要依据是《贷款通则》的有关委托贷款的规定,但《贷款通则》的相关规定过于原则性,并不具有很强的操作性,特别是对于新发展起来的业务比如集合委托贷款很难实施有效的管理;我国关于委托贷款纠纷的处理依据散见于一些部门规章或司法解释,法律层次较低,增加了金融机构办理委托贷款业务的风险。
第三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解
根据笔者所搜集和整理的资料,涉及委托贷款的文章大多只是从某一方面对委托贷款进行理论上的阐述,朱克鹏《关于商业银行委托贷款业务中的若干法律问题》一文中,对委托贷款的法律关系进行了分析,并指出了商业银行开展委托贷款业务应注意的法律问题;仇京荣先生主要是从委托贷款合同的角度来阐述委托贷款各当事人的权利与义务,以及当事人的诉讼地位;刘凌燕《浅析商业银行企业委托贷款风险》一文中从资金来源、资金用途、法律关系、商业银行等各个角度探讨了商业银行开展委托贷款业务的问题与风险,并从监管部门、商业银行、法律层面提出来相应的对策;张学文在《委托贷款及其法律责任探究》一文中主要探讨了委托贷款的法律责任承担问题,他认为应该依委托合同的一般原理并以违约损害的过错归责原则为基础来确定委托贷款各方的责任。很少有文章对委托贷款进行细致全面的研究。
本文拟形成的新见解为建议从法律层面明确委托贷款业务的法律性质是一种间接代理关系,所谓间接代理,是以自己的名义,为他人利益而为法律行为,使该法律行为的后果先对自己发生,再转移于他人的行为。委托贷款行为完全符合间接代理的法律特征,明确委托贷款行为的性质,对于正确处理委托贷款纠纷意义是重大的。
第四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等
字法学论文篇五
研究生三年的时光如白驹过隙,在这段快乐的学习生活中感谢我的导师田韶华教授给予我论文写作悉心的指导,从选题、开题到成稿田老师都花费了大量的心血,在我写作遇到困难时老师一直给予我鼓励与指导。她严谨的治学态度和谦虚的人品让我十分敬佩,她给予我的不止传道授业解惑,更是我生活上的良师益友。
另外,还要感谢法学院其他授课老师,正是由于你们的渊博的学识和对学术精益求精的态度才使学生在这段学习生涯中有了如此多的收获。同时,要感谢我的'父母,感谢他们对我多年的养育之恩,在人生关键路口给予我的支持和鼓励。最后,感谢一直陪在我身边的同学们,正是有了你们我的研究生生活才会如此的丰富多彩与难忘。
字法学论文篇六
正文卫生法律关系是指卫生法律规范在调整人们在卫生你活动中所形成的权利和义务的关系,卫生法律关系参与人在法律地位上即存在平等性,又存在不平等性。一方面,在除卫生管理以外的卫生法律关系中,主体双方法律地位平等,具有平等的权利、义务;另一方面,由于卫生活动的专业性,在意思表达上,即是法律地位平等的双方主体也达不到完全的真实、一致,表现出不平等性。卫生法律关系是卫生法对个人和社会健康利益的确认和保护。它以卫生法对个人和社会健康利益的'确认为形式,以实现卫生法对个人和社会健康利益的保护实质。卫生法律关系所体现的利益是个人和社会的健康利益。促进人类社会的健康发展是其根本目标。卫生行政部门和卫生机构是卫生法律关系中的必然主体。其它各方参与人因卫生法律关系的具体内容不同而有所不同。卫生法律关系构成要素有主体、内容、客体,这三个要素必须同时具备,缺一不可。如果缺乏其中任何一要素,该卫生法律关系就无法形成或继续存在。主体:即卫生法律关系的参加者,主要包括卫生行政部门、卫生机构、法律法规授权的社会组织、公民的、法人和其它组织;内容:即卫生法律关系主体依法所享有的卫生法律权利和应当承担的卫生法律义务;客体:物、行为、智力成果和与人身紧密相关的其它利益。
卫生法律关系的内容是指卫生法律关系主体依法享有的卫生权利和承担的卫生义务。卫生权利:是卫生法律关系中的权利主体依照卫生法规定,根据自己的遗愿实现自己某种利益的可能性。它包含三层含义:
(3)权利主体有权在自己的卫生权利遭受侵害或者义务主体不履行卫生义务时,请求人民法院给予法律保护。
卫生义务:是卫生法律关系中的义务主体依照卫生法规定,为了满足权利主体某种利益而为一定行为或者不为一定行为的必要性。它包含三层含义:
(1)义务主体应当依据卫生法的规定,为一定行为或者不为一定行为,以便实现权利。
主体的某种利益;
(3)卫生义务是一种法定义务,受到国家强制力的约束,如果义务主体不履行或者不适当旅行,就要承担相应的法律责任。
其特征是:1,是在卫生管理和医疗卫生预防保健服务过程中,基于保障和维护人体健康而结成的法律关系。
2,是由卫生法所确认和调整的社会关系,必须以相应的卫生法律规范的存在为前提。3,是一种纵横交错的法律关系。
综上所述,通过对卫生法律关系的梳理,可以看出医疗卫生法律关系是指基于保障和维护人体健康而结成的多层面的、纵横交错、内外交叉的法律关系。是指国家机关、企事业单位、社会团体、自然人在卫生管理和医药卫生预防保健服务过程中依据卫生法所形成的权利和义务关系,其中医疗卫生宪法法律关系表现为公民与国家之间的关系,现代国家应当构建起基本的医疗卫生服务体系与医疗保障体系,从而维护公民的基本人权;医疗卫生民事法律关系表现为卫生服务提供方与接受方之间的关系,但鉴于卫生行业的特点,这又是一种不完全平等的特殊的民事法律关系;医疗卫生行政法律关系主要表现为国家卫生行政部门与行政相对人之间的关系,既有管理与被管理的关系,也有监督与被监督,以及救济等关系;医疗卫生刑事法律关系反映的是国家公权力对医疗卫生活动中的犯罪行为进行追究制裁时发生的各种关系,是医疗卫生法律关系的必要补充。是在卫生管理和医疗卫生预防保健服务过程中,基于保障和维护人体健康而结成的法律关系。
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字法学论文篇七
作者:
年级:
专业方向:经济法。
指导教师:
第一、选题的目的和意义。
选题:商业银行委托贷款业务法律问题研究。
委托贷款是指由委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(即受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。委托贷款由于涉及委托人、贷款人与借款人等多方当事人和委托、借贷、担保等多种法律关系,基于其关系的复杂性,理解并研究其中的各种法律关系,对正确处理当事人之间的纠纷、依法保护社会资金和金融机构的资金都具有非常重要的意义。
本文拟从委托贷款分类、法律特征、法律关系的性质等基础理论入手,结合我国商业银行委托贷款业务的现状以及存在的问题,从法律制度、商业银行、监管部门这三方面提出了一点建议,以完善委托贷款法律制度。
第二、本选题所涉及的法律规定综述。
根据查阅到的相关法律规定可看出,对委托贷款业务管理没有专门的法律规定,现行的主要依据是《贷款通则》的有关委托贷款的规定,但《贷款通则》的相关规定过于原则性,并不具有很强的操作性,特别是对于新发展起来的业务比如集合委托贷款很难实施有效的管理;我国关于委托贷款纠纷的处理依据散见于一些部门规章或司法解释,法律层次较低,增加了金融机构办理委托贷款业务的风险。
第三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解。
根据笔者所搜集和整理的资料,涉及委托贷款的文章大多只是从某一方面对委托贷款进行理论上的阐述,朱克鹏《关于商业银行委托贷款业务中的若干法律问题》一文中,对委托贷款的法律关系进行了分析,并指出了商业银行开展委托贷款业务应注意的法律问题;仇京荣先生主要是从委托贷款合同的角度来阐述委托贷款各当事人的权利与义务,以及当事人的诉讼地位;刘凌燕《浅析商业银行企业委托贷款风险》一文中从资金来源、资金用途、法律关系、商业银行等各个角度探讨了商业银行开展委托贷款业务的问题与风险,并从监管部门、商业银行、法律层面提出来相应的对策;张学文在《委托贷款及其法律责任探究》一文中主要探讨了委托贷款的法律责任承担问题,他认为应该依委托合同的一般原理并以违约损害的过错归责原则为基础来确定委托贷款各方的责任。很少有文章对委托贷款进行细致全面的研究。
本文拟形成的新见解为建议从法律层面明确委托贷款业务的法律性质是一种间接代理关系,所谓间接代理,是以自己的名义,为他人利益而为法律行为,使该法律行为的后果先对自己发生,再转移于他人的行为。委托贷款行为完全符合间接代理的法律特征,明确委托贷款行为的性质,对于正确处理委托贷款纠纷意义是重大的。
第四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法等。
字法学论文篇八
研究目的。
近年来,随着城市建设的加快,流动人口大量增多。随着人口流动所带来的许多社会问题,尤其是流动人口子女受教育问题显得尤为突出。本文在研究了众多学者关于流动人口子女受教育权益法律保障的文献的基础上,首先对流动人口及受教育权的相关概念作了界定,并分析了我国流动人口子女受教育现状,得出完善受教育权益保障迫在眉睫。其次,分析了我国在流动人口子女受教育权益法律保障的建设成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次,根据问题结合原因并借鉴国外经验对我国流动人口子女受教育权益法律保障提出建议。
研究意义。
我国的流动人口是2世纪8年代中叶出现的,是在改革开放的国家政策背景下产生的一种特有现象。流动人口尤其是流动民工群体是我国经济、社会转型时期必然出现的特殊群体,也是我国现代化过程中必然要面对的一个问题。本文主要从我国流动人口子女受教育权益保障现状分析出发,探究目前造成流动人口子女受教育权益缺损的原因,有利于明确我国当前面临的保障困境,探讨解决流动人口子女受教育权益问题的`对策,促进受教育权益问题的解决。有助于保障流动人口子女受教育权益,实现教育和社会的公平,并对维护我国社会的安定团结及推动城市建设和发展起到一定作用。
国内外研究动态。
国内研究动态。
随着城市建设的加快,农民工大军逐渐成为城市建设的主力,大批农民工涌入城市,农民工子女的受教育权问题越来越成为社会关注的热点。以下是我国学者的主要观点:
陈信勇,蓝邓骏在《流动人口子女平等受教育权的应然与实然》一文指出当前流动人口子女权益缺损主要有几点表现:1.入学条件遭受不公正对待。许多地区的流动人口子女入学需要很多证明才能申请就读公办学校。虽然国家已经取消借读费,但是还有很多公办学校巧立名目征收类似于借读费的歧视性费用。2.难以平等享有教育资源。我国基础教育财政性经费投入严重不足及教育资源地区分布不均造成流动人口子女与优质教育无缘。3.民工子女学校成为歧视源头,并且遭遇义务教育根本价值强烈冲突。4.由于流动人口的工作、居住的流动性使得子女学习过程不稳定从而导致教育质量下降。
李业春在《进城农民工子女受义务教育权法律保障机制研究》一文指出:1.辍学和超龄上学现象严重。2.多数流动人口子女只能就读农民工子女简易学校,学习条件特别简陋。3.流动人口子女易产生不健康心理状态,影响对社会的认知,很难产生对社会的认同。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文认为受教育权有缺损体现在受教育待遇上的多个不平等。1.教育经费不足,根据国务院规定流动人口子女教育经费的供给以流入地政府为主,流入地政府的财政直接影响到受教育权的实现。2.教育及教学设施匮乏,多数农民工子弟学校办学条件简陋,师资力量缺乏并且存在安全隐患。3.参加教育及教学活动的不平等,流动人口子女容易受到老师和同学的歧视而无法正常参加某些教学活动。
顾益民,张慧洁在《行政法语境下的流动人口受教育权保障》中通过行政法视野分析认为造成受教育权益缺损原因有:1.县市等基层行政单位所承担的教育财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例,负担沉重。2.缺乏有限的行政监督行为和系统性的行政责任追究机制。教育行政责任人往往是基层县市级的教育管理者,责任追究中裁量空间过宽。
邬雪红,姜国平在《论我国流动儿童受义务教育权的司法保护》中详细分析了司法保护的诸多缺陷影响流动人口子女受教育权益问题的解决。1.宪法不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,不能通过宪法予以救济。2.尚未建立宪法诉讼制度,有时只能通过民事诉讼的替代方式对受教育权予以保障。我国民事法律中没有对受教育权予以明确规定,民法理论上也没有关于受教育权的概念。3.受教育权也很难通过行政诉讼救济。行政诉讼的受案范围限于侵犯公民人身权和财产权的行政行为,侵犯公民受教育权的行政行为不属于行政诉讼受案范围,而且只有当行政主体的具体行政行为侵犯了特定相对人的受教育权时,行政相对人方可提起行政诉讼。
郑风,李娜在《论流动人口子女受教育权法律保障的完善》中分析了法律保障的不足,认为:1.我国对公民受教育权实现的程序性规定较少。2.法律体系存在内在矛盾并且与现实制度的不配套使受教育权利得不到实现。3.在教育法体系中,有关保障受教育权的部分比较单薄,对侵犯受教育权所负责任主体、法律责任、法律救济途径的规定还比较模糊。
顾倩在《论农民工子女受教育权的保障》中认为需要扩展法律保障范围以及完善司法救济制度。1.修改部分法规如《流动儿童少年就学暂行办法》并制定一部切实保护农民工子女受教育权的《农民工子女受教育法》。2.增加行政诉讼救济途径并确立民事诉讼赔偿制度,当农民工子女平等受教育权受到除行政机关和公立学校以外的平等民事主体侵犯时,应当追究侵权者的民事责任,认为应该建立宪法诉讼保障制度。
李业春在《进城农民工子女受教育权法律保障机制研究》一文认为应该改革现行户籍管理制度。制定《义务教育经费法》,保证教育经费的合理、足额的投入与使用。制定一部切实保护农民工子女受义务教育权的《农民工子女教育法》并完善《义务教育法》。
鹿文卿在《农民工随迁子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益诉讼的救济方式,公民、社会团体及国家机关都可以作为原告,以行政不作为为诉因,以侵犯受教育权的主体为被告向法院提出诉讼请求。流动人口子女作为一个社会阶层,属于弱势群体,当个人诉求利益遇到困难时,国家应当提供一种公益诉讼以实现他们的诉求,维护他们的权利。
陈思琦在《农民工子女受教育权探析》中提出应该加强教育法规的可操作性并且制定《教育经费法》规范教育财政投入。增加中央财政对教育经费的总体投入及对义务教育的投入,完善各种教育经费监督机制,明确违反教育经费法的法律责任。逐步扩大对行政诉讼法中作为保护范围的合法权益的解释,放宽行政诉讼的受案范围。
国外研究动态。
年英国政府颁布了《1944年教育法案》,明令废除学校教育中的双轨制,确立人人享有最低限度的平等受教育福利权。2世纪6年代以来,教育平等的立法理念得到进一步的重视。1967年的《儿童和他们的小学》强调政府更加关注教育机会和社会协调,减少社会阶层之间的屏障,通过国家干预,突破因社会经济障碍而陷入贫困的儿童无法摆脱困境的恶性循环,对于那些处于教育优先区的贫困与处境不利儿童给予额外的教育资源。20世纪90年代以来,英国政府制定了一系列新的教育政策,推进教育民主化,确保不会有人因贫穷等问题而丧失接受包括高等教育在内的受教育权,2015年颁布的《儿童法案》,采用法律的形式保障儿童权利,包括卫生权利和平等受教育权等。
字法学论文篇九
现在,无论我们是打开电视、电脑、手机等电子媒介,还是心无杂念地走在街上,坐在咖啡厅里,甚或背包行走乡间,都可能会有各种自然人形象代言的广告充斥眼球。哪怕闭上眼睛,也有名人熟悉的声音向你介绍或夸赞某个产品。我们已经无从考究到底谁是第一位为产品代言的明星,但我们清楚地感受到明星代言广告无孔不入地充斥着我们的生活,再进一步观察还可以发现这类广告使我们的消费心理和消费行为发生着微妙的变化,实质上就是我们在不知不觉中为代言产品的明星形象掏出钱包。形象代言可以快速将消费者对代言人的认知度和识别性转移到被代言的产品上,以影响消费选择,增加销售额度。换言之,具有可识别性的形象可以产生经济利益。一方面是根据知名度不同,明星通过代言广告获得高额的代言费,另一方面是大量商家未经允许擅自使用名人形象为其产品代言后,遭受的高额诉讼赔偿。名人的肖像作为传统人格权保护的内容,在坚持人格权与财产权二分理论的我国民法中,人格权保护精神利益,财产权保护财产利益,那么高额形象代言费的民法正当性基础何在?商家未经允许擅自使用形象为产品代言后应支付的高额财产损害赔偿的民法请求权基础又何在?对这一问题,我国司法实践基本上进入承认并保护此种财产利益但说不清楚为什么的状态,我国学术界虽然也有近二十年的研究,但在基本术语选择上都未达成一致。对于自然人表现于外的,具有识别性价值,并能将消费者对自然人的认知度转移到产品上的外在形象,究竟用怎样的术语概括,民法学界众说纷纭。在基本术语选择上的分歧体现了对形象代言这一法律现象之民法学本质认识不清。术语选择这基础问题没有解决之前,难以实现制度的合理建构。对自然人表现与外并具有可识别性的外在形象,民法学界在术语选择上有以下两种思路:其一为“旧瓶装新酒”的思路,以民法理论中旧有概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值的外在形象。如,人格权、人格要素;其二为“新瓶装新酒”的方式,创设民法理论还没有的新概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值的外在形象。如,使用形象、人格标识、人格标志、人格符号。
(一)以“人格权”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象。
使用人格权概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象的代表作是程合红在政法论坛上发表的文章《商事人格权――人格权的商业利用与保护》,该文是对以自然人形象为产品做宣传广告的社会现象提供的法律解决路径,全文举例说明了人格特征商业利用现象,但没有交代为何使用“人格权商业利用”这一术语,也没有界定术语的含义。但人格权作为传统民法理论中固有的术语,尤其特定含义。人格权始于财产权相对的,用以保护人与生俱来的精神利益的权利。人格权是一种内向性的非财产权利,显然与承载财产利益的自然人外在形象不同。更何况,将人格权作为商业利用的对象除了在动宾搭配上存在基本语法错误外,也显露出将精神性权利与商业化利用联系起来的内在逻辑矛盾。因此,用人格权这一术语来概括自然人表现于外并具有可识别性的形象不合理。
(二)以“人格要素”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象。
比较有代表性的文章是李建伟和郑其斌的《论人格信息财产权――附着于人格要素的经济利益的定位与保护》一文,文章以人格要素概括这种现象的目的在于标明其与主体本身的天然联系,以确定所产生经济利益的权利归属。但是人格要素在民法学中一般是作为人格权保护的客体来使用,既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身体健康、自由等内在人格需求,而且以其上所承载的精神利益为观察对象。因此,人格要素这一术语虽然可以拉近代言所产生的经济利益与人格利益之间的距离,有助于认识此种经济利益产生的本质和权利归属,但借用人格权保护客体这一术语,容易使人格权本来就不十分清晰的权利体系更加混乱。同时,以人格要素概括自然人表现于外并具有可识别性的形象很难体现其外在可识别性的本质特征。
(三)以“形象”一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形象。
比较有代表性的文章是《名人形象的商业化利用及其权利保护严格―形象权的历史解读》和《形象的商品化与商品化的形象权》,前文中的形象一词特指自然人形象,后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象这一术语关注外在表征,也符合日常用语习惯。但“形象”一词一般指一个人的外表和容貌,是个人的实体性表征,而不是以载体展现出来的个人具有可识别性的特征。现实生活中被用作商业利用的是个人实体形象以一定载体(照片、录像等)体现出来的可识别性特征。因此,形象一词的使用容易在进一步对自然人表现于外并具有可识别性特征上承载的财产利益和利用方式进行分析时产生阻碍。
(四)以“人格符号”概括自然人表现于外并具有可识别性的形象。
此种观点的代表是《人格符号的利益扩张与衡平》,使用这一术语是在充分认识到:此种财产利益之所以会产生是源于人类是符号的动物,一种可识别性的符号即意味着经济利益。但根据现代汉语词典的解释,符号有两类含义,一是指记号、标记,二是指佩戴在身上表明职别、身份的标志。无论哪种定义,都是一种外在于人的中立的术语。此一种术语的使用容易使人割裂自然人可识别性形象上的财产利益与其人格利益之间的联系。
(五)以“人格标志”或“人格标识”概括自然人表现于外并具有可识别性的形象。
标识和标志在汉语里面是可以通用的词语,其含义相同。因此,此处做统一考察。此种观点比较有代表性的是:《人格标志上经济利益的民法保护――学说考察与理论探讨》和《论人格标识商品化及其民法保护》,前文作者对人格标识的含义做了基本介绍,认为人格标志是“对姓名、肖像、声音等可以供以识别自然人的标记的统一称谓”。后文作者将人格标识定义为:“人格标识是民事主体标表其个性特征的人身识别因素,如自然人的肖像、姓名、形象、声音,法人或其它组织的名称等。”他们都充分认识到了可识别性这一本质属性,也认识到这种可识别性与人格之间的天然联系。但根据现代汉语词典的解释,标志(或标识)标明特征的记号,相比较特征而言是更外围的概念。综上,如果把人格标识(或人格标志)略作修正,以人格特征一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形象最为恰当。特征一词可以作为“事物特点(特点是人或事物所具有的独特的地方)的征象和标志”,而且习惯用语中也有将其与人的'外在形象相连的用法,如相貌特征。人格特征相较人格标志(或人格标识)而言,在汉语语义上更靠近人本身,容易兼顾其内在的精神利益和外在的财产利益,同时又不失其可识别性内涵。因此,本文提出以人格特征一词概括自然人形象代言的社会现象。
二、人格特征的界定与发展。
(一)人格特征的内涵。
人格特征是表现于外具有可识别性并可用作商业利用的自然人形象。人格特征至少有以下四个本质性特点:
1.人格特征与自然人人格具有天然联系。人格特征与自然人人格的天然联系最显著的表现在于未经同意擅自使用他人人格特征可能给人格特征权利人造成精神损害的情形,如,未经林心如同意将其形象用作处女膜修复广告,并在广告中暗含林心如接受过此种治疗并表示支持的态度。这样的广告所反应的信息之所以会对林心如造成精神伤害,让她看到广告时有很不舒服的内心体验,原因在于:这些信息就像我们喜欢看什么样的书,喜欢什么牌子的衣服等信息一样反映了我们如何看待自己或希望自己变成什么样的人。积极参与禁烟公益活动的明星在不知情的情况下成为烟草形象代言人;捐助留守儿童的明星在不知情的情况下成为使用童工的厂商的形象代言人;皈依佛门的人在不知情的情况下成为啤酒代言人,这一类广告会给代言人造成的损害归根结底是对其人格的损害,是一种精神利益的损害。其次,人格特征与自然人人格的天然联系隐形地表现于授权商业利用的人格特征一直伴随着尊重自然人人格权这一权利限制。如,成龙代言霸王洗发水、王力宏代言哇哈哈矿泉水,产品生产者或销售者支付代言费获得的对价也仅限于在特定范围和期限内以特定方式使用,并不得歪曲宣传形象,不得任意授权第三人使用。
2.自然人人格特征是表现于外的形象。标明自然人是一个独一无二的个体的综合因素很多,大致可以分为内在的思想、情感、学识、修养等人文素质与外在的样貌、穿着、言行举止等发乎内形于外的体貌特征。人格特征具有外在性,但这种外在性既与内在息息相关又可通过它反观一个人的内在人格,这也是人格特征与内在人格具有天然联系的原因。
3.自然人人格特征具有可识别性。可识别性是人格特征的根本性特点,也是商业利用价值和经济利益的载体。可识别性是相对于社会公众而言的,即通过其人格特征能识别出自然人本人。判断是否具有可识别性的标准以一般公众的一般人之为准。
4.自然人人格特征是人格利益和财产利益共同的载体。基于上述三点的分析,人格特征商业利用是源于人寄于物的广告方式,以人格特征为载体,将公众对自然人内在人格和外在形象的认同感嫁接于产品。因此,人格特征也是同时承载人格利益并体现经济利益的载体。
(二)人格特征的外延及其扩张趋势。
人格特征的主体是自然人,既包括名人也包括非名人。虽然因为名人人格特征的可识别性价值更大,是我们常见的商业利用对象,但非名人的人格特征同样具有可识别性价值,只是比名人的可识别性较小,而且一旦非名人的人格特征被商业利用则其上的财产利益也随之显现。换言之,名人人格特征的商业利用价值和经济利益是显性的,非名人人格特征的商业价值和经济利益是隐性的。如,在广州市越秀区东山美心心联谊服务中心与杜秋霞肖像权纠纷案(广州市中级人民法院穗中法民一终字第3657号民事判决)中,联谊服务中心将其客户杜秋霞与外籍人士成功结合的案例和他们的结婚照用作报纸网站上的宣传广告,即将非名人人格特征之商业利用价值和经济利益显性化。人格特征的范围包括但不限于自然人的肖像、姓名、声音。其中肖像是最常见的商业利用对象。肖像的载体可以是照片、画像或视频。肖像不仅包括人的脸部形象,还包括其他身体特征,如形体特征、侧影或背影,也可以是与某人酷似的形象。判断是否商业利用了某自然人的肖像,以一般公众能否从其利用中识别出该自然人为标准,即可识别性标准。姓名也包括真实姓名、艺名、笔名、绰号、艺术签名等所有可以代表某自然人的具有可识别性的符号。因此,当我们以可识别性标准判定是否属于自然人人格特征时,人格特征的外延是具有相对开放性的,并不能列举穷尽。同时,可识别性也是商家商业利用的价值和底线所在,是联系至自然人本人的纽带。但从人格特征的发展趋势来看,已经呈现出从可识别性向可联想性扩张的趋势。该趋势主要表现在两个方面,一是将能联想至自然人的整体形象、风格或习惯用语也作为人格特征。如刘翔诉《精品购物》案(北京市第一中级人民法院()一中民终字第499号民事判决)中,法院将经过改动的能使公众联想至刘翔的人物肖像也视为刘翔的人格特征。二是将与自然人具有联想关系的物品也视为自然人人格特征的一部分,如赛车选手惯用的赛车配上特定场景可以使人联想到是该选手在做广告的,也被认为使用了该赛车选手的人格特征。判断人格特征的标准从可识别性到可联想性的发展无疑扩张了人格特征的范围,同时限制了合理使用他人人格特征的范围。这种扩张是否合理还有待在考察个人利益与社会公共利益之间衡平性的基础上进一步研究。
三、人格特征商业利用类型化分析及其民法意义。
人格特征代言是人格特征商业利用的最主要方式,也是人格特征财产利益的集中体现,下述对人格特征商业利用的类型划分围绕以人格特征代言产品广告的方式展开。对人格特征商业利用及其类型化的分析将更有助于我们进一步认识人格特征的本质。第一,以是否征得了代言人的同意,获得代言人授权为标准,自然人人格特征代言可以划分为经授权的代言和未经授权的擅自使用。经授权的代言如成龙代言霸王洗发水、汤唯代言德芙巧克力、汪涵代言统一老坛酸菜牛肉面等等,举不胜举。明星的授权代言期限一般为两年,两年授权代言所获得的代言费用依据知名度和影响力的大小而不同,知名度越高其代言费用越高。未经授权的擅自使用也是随处可见,比如林心如自爆“被代言”处女膜修复广告,马伊p被代言减肥产品,潘石屹成了“男科专家”、林志玲惨变“色情女郎”、嗓音动人的费玉清“顺理成章”变成护嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言广告让“躺着也中枪”的明星苦不堪言。自20世纪80年代开始,陆续有名人到法院提起诉讼,要求禁止经营者未经同意对其形象的商业利用并赔偿损失。近年来,明星被代言起诉至法院的案件更以高额赔偿费的诉求著称。这种分类的民法学意义在于:在坚持人格权与财产权二分理论的民法体系下,经授权的代言其代言费用的民法正当性基础何在?即所涉及财产利益的事前积极保护。未经授权擅自使用中被侵害利益时候救济的请求权基础何在?即事后消极保护问题。第二,以人格特征知名度为标准,自然人人格代言可以分为名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我们最常见的一种代言方式,不再赘述。至于非名人人格特征代言因为并不常见,常被忽略,以至于起诉到法院时难以获得经济赔偿。诚然,非名人因为其人格特征的可识别性相对较小,宣传作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征为产品作宣传,本身就可以说明该人格特征对产品具有宣传价值,宣传价值自然带来经济利益。此种分类的民法学意义在于:名人因为常以产品代言为谋利手段,因此其具有知名度的人格特征所承载的财产利益是显性的,容易确定的。非名人不具有知名度的人格特征所承载的财产利益则是隐性的,不易确定的。二者之间的区别是人格特征上承载的财产利益大小的区别,不是有无的区别。第三,是否体现代言人对产品的推荐、支持态度为标准,可以将代言分为支持性代言和非支持性代言。支持性代言体现代言人对产品的支持、推荐等意思表示。非支持性代言没有任何支持意味,只是简单地将产品与自然人人格特征联系在一起吸引消费者注意。此种分类的民法学意义在于:支持性代言所反映的代言者与产品之间的关系更紧密,而且体现代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者与产品之间的联系更松散。这种分类在判断是否构成虚假宣传时具有实质性意义。第四,以代言广告所涉及代言人的民法利益为标准可以分为:
(2)只涉及代言人财产利益的代言广告,如成龙代言霸王洗发水;
(3)只涉及被代言人人格利益的代言广告,如根本不愿意将其人格特征与商业广告相连的艺术家形象被用于广告。这种分类的民法学意义在于:在坚持人格权与财产权二分理论的民法权利体系下,有助于我们认识人格特征上承载着两种截然不同的利益――人格利益和财产利益。这两种不同性质的利益应分别适用不同的民法制度。需要说明的是,上述第二种只涉及代言人财产利益的代言广告中是否不存在人格利益是有争议的,如美国法院认为强制名人代言某种产品是一种强制言论的利益损害。
总之,现实生活中,名人因代言产品广告以获得高额广告代言费或因“被代言”某产品而起诉法院索赔巨额经济赔偿的现象屡见不鲜。此种与产品宣传相连而产生财产利益者,即人格特征。人格特征是指自然人表现于外具有可识别性的个体性标志,包括但不限于自然人的姓名、肖像、声音。一方面是自然人人格特征财产利益凸显后对民法保护的迫切需求,另一方面是人格特征财产利益因处于人格权(保护人格利益)与财产权(保护财产利益)二分的中间灰色地带而产生的定位尴尬。在澄清人格特征基本术语的基础上,在现行人格权与财产权二分理论的民法框架内,寻求人格特征财产利益与人格利益的协调与保护是十分迫切的理论与现实问题。
字法学论文篇十
全球经济一体化的进程中,国际经济交往急剧增加,仲裁因其灵活、快捷、经济、保密以及国际性等优点倍受商人们的青睐,仲裁在解决经济贸易纠纷中的地位日趋重要。仲裁通常用于解决争议,即由双方当事人将其争议交付第三者(即仲裁员)居中评断是非,并做出对双方当事人均具有拘束力的裁决。
仲裁的质量主要取决于仲裁员,仲裁员关系到仲裁制度的生死存亡。所谓的仲裁员,是指接受当事人技权,在法律和仲裁规则许可的范围内以其专业知识、经验和判断力独立、公正地审理案件,其裁决可以依法执行的人。所以,“在某种意义上,仲裁员是仲裁吸引力之所在,是活的仲裁法,是仲裁的水源”。仲裁员在仲裁过程中的某些不正当行为或过失,必然会影响到公正裁决,使当事人遭受不必要且无法预期的损失。在此基础上,为了避免仲裁员滥用生杀大权,是否应对仲裁员的权利作出一定的限制,从而避免损失的产生,以及对于仲裁员在仲裁过程中给当事人已经造成损失的故意或过失等不正当行为如何承担责任的问题便浮出水面。世界各国规定了仲裁员回避及中止、更换制度,从而尽可能避免损失的发生。但对业己产生损失后,仲裁员是否应当承担责任,各国在仲裁立法和司法实践、仲裁实务以及仲裁法学理论上尚无定论,一直存在着很大的分歧和差异。
这主要是因为存在立法理念的冲突,即一方面存在给仲裁员施加一定责任的必要性,从而使其不致故意或不加注意地乱用职权;另一方面存在使仲裁员能够妥善履行职责,同时不必担心受到不正当干扰和不法攻击的必要性。许多国内外法律专家、学者、律师和仲裁实践者在看到仲裁员的地位和作用的同时,也意识到了仲裁员的法律责任问题。仲裁中,仲裁员不履行其所承担的民事义务或侵犯他人的合法权益时,是否要承担民事责任,甚至刑事责任?若是,又要承担怎样的法律责任?因我国法律尤其是在民事责任方面并无完善的规定,本文通过研究期望为建立和完善中国有关仲裁员法律责任的法律制度,促进我国仲裁事业的健康发展提出建议。
虽然仲裁被认为是仲裁当事人合意的产物,作为主要参与者,仲裁员在仲裁中的地位和作用同样至关重要。尤其是作为具体行使裁决权的主体,仲裁员在仲裁过程中的权利义务,据此承担的责任以及针对这些责任而享有的豁免一直是研究的重点。其中,基于仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系而确定仲裁员在仲裁中的法律地位是仲裁员贵任制度的起点;仲裁员在仲裁中承担的责任以及针对这些责任的豁免则是仲裁员责任制度的终点。
本文首先对作为仲裁员责任制度起点的仲裁员法律地位问题,特别是仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系进行了研究,并从中归纳出仲裁员法律地位的模型作为仲裁员责任制度的法理依据;之后对仲裁员责任制度现有的理论与实践进行了研究,并从中归纳出仲裁员责任制度模型。在此基础上,本文对我国现有的仲裁员法律地位和仲裁员责任制度的理论与实践分别进行了研究,在运用之前构建的模型对我国现状予以解释的同时,对包括豁免和保险在内的我国仲裁员责任制度的构建提出了建议。全文共分六章,共计约10万字。
第一章对本文的研究意义和研究方法进行了阐述,并对现有的研究成果进行了综述。本文的研究意义在于厘清仲裁员法律地位,并为我国构建仲裁员责任制度提供建议;研究方法主要是定性研究方法和比较研究方法。根据文献综述,对于仲裁员责任制度问题的研究,国内外学者虽然较为关注,但对仲裁员、仲裁当事人和仲裁机构之间的法律关系仍然存在较大争议,对仲裁员的责任问题及其豁免也没有形成统一的认识。
第二章从仲裁的最简单形式临时仲裁入手,以比较研究和定性研究的方法分析仲裁员的法律地位。
本文首先研究了作为普通法系代表的英国,对英国法下与梳理仲裁员与仲裁当事人之间法律关系有关的理论和立法、司法实践进行了研究。在英国法普遍认为仲裁员与仲裁当事人之间存在合同关系的甜提下,主要研究了英国债法(特别是合同法)、代理法和仲裁法,并研究了仲裁员和仲裁当事人在仲裁中不履行各自义务时对方的救济途径。
本文其次研究了作为大陆法系代表的德国,同样对德国法下与梳理仲裁员与仲裁当事人之间法律关系有关的理论和立法、司法实践进行了研究。在德国法承认仲裁员与仲裁当事人之间形成“仲裁员合同”的前提下,主要研究了德国债法(特别是合同法)、代理法和仲裁法,并研究了仲裁员和仲裁当事人在仲裁中不履行各自义务时对方的救济途径。
以仲裁的最简单形式临时仲裁为例,通过对仲裁员与仲裁当事人在仲裁中的利益诉求的梳理,本文认为,在仲裁中,“合法、有效的仲裁”和“恰当的经济利益”是仲裁员与仲裁当事人基本的利益诉求,也是仲裁中的基本价值判断。基于这两项基本利益诉求,仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系具有复合性,构成身份一合同模型,即既存在以作出裁决为标的的身份法律关系,又存在以提供仲裁服务为标的的服务合同关系。
由仲裁协议依法触发的仲裁权源自国家司法权的让渡并对应于国家司法权,由裁决权与裁决权以外的部分组成。前者指仲裁员对案件作出裁判的权力,与司法权中的判决权对应;后者指仲裁员在案件中所作的除了裁决以外的行为,包括在仲裁过程中阅读仲裁当事人提交的法律文件、组织仲裁审理和质证、就裁决结果制作仲裁裁决书等,并为此获得报酬,与法官在审理案件时所作行为,并以该行为的公共服务性质为依据向纳税人收取报酬对应。时者的核心是对争议作出裁判的权力,即经仲裁当事人通过仲裁协议和指定程序依法分配并最终为伸裁员所行使的裁决权;后者则涉及仲裁中除裁决以外的所有仲裁服务,由作为一方当事人的仲裁员和作为另一方当事人的双方仲裁当事人合意而成。
第三章将仲裁员的责任区分为纪律责任、民事责任和刑事责任,并对这三种贵任一一进行了研究。在最具争议的仲裁员民事责任方面,本文对其进行了比较研究包括历史的纵向比较、国别的横向比较以及将仲裁员责任与法官责任进行比较。
通过历史的纵向比较,本文认为仲裁员在仲裁中的道德责任不断减弱,而法律责任逐步增加。通过国别的横向比较,本文认为,传统的三种仲裁员责任理论中,绝对豁免与无限责任两个极端的理论已经被淘汰,有限责任豁免论得到了广泛的认可与应用。通过与法官责任的比较,本文认为,仲裁员与法官的职业共性来自于他们共同的职业原型“行使裁判职责者”(adjudicator),两者承袭了该原型的本质成为他们各自职业的本质属性。同时,仲裁员与法官的个性区别主要因为他们不同的执业体系,在保留其作为共性的职业属性之外,在应用中加入了所在体系的实际要求,形成了各自的责任体系。
在第二章关于基本利益诉求和身份一合同模型的论证的基础上,本文对仲裁员民事责任构建了如下模型,即仲裁员行使裁决权的行为应当享受民事责任的豁免,履行仲裁服务合同应当依据合同承担责任,但在意思自治原则下,可以由仲裁员与仲裁当事人约定排除上述责任,或者由法律在必要的情况下规定上述责任的豁免。
第四章对我国仲裁员现行的仲裁员责任制度进行了阐述和分析,认为仲裁员纪律责任的规范和实践较为成熟;刑事责任方面的规定存在诸多问题。在理论争议最大的民事责任方面,法律规范和仲裁实践几乎空白。本文认为,上述现象的产生既有认识方面的原因也有体制方面的原因,因此建议一方面应当统一认识,另一方面需要在仲裁机构运行方式上作出改进,使仲裁员与仲裁当事人之间直接形成法律关系,使仲裁员在履行仲裁员职责时受到真正具有法律依据的督促,从而与仲裁当事人合作实现“合法、有效的仲裁”和“恰当的经济利益”这两个仲裁中的基本利益诉求。
第五章首先厘清了我国现行只承认机构仲裁的法律环境下仲裁员、仲裁当事人及仲裁机构之间的法律关系,进而分析了之前构建的仲裁员与仲裁当事人之间法律关系和仲裁员责任制度模型在我国现行法律环境下的适应性,并据此建议完善仲裁员的纪律责任,重构仲裁员的刑事责任,并依据仲裁员与仲裁当事人之间法律关系的双重属性设计仲裁员民事责任及其豁免制度。最后,考虑到一旦仲裁需要向仲裁当事人承担民事责任,其执业风险立即凸显,因此建议建立仲裁员贵任保险制度,从而为仲裁员执业提供保障,也使仲裁员民事责任制度得以落实。
第六章对全文进行总结。
首先,本文对仲裁员与仲裁当事人在仲裁中的基本利益诉求进行了定性分析,认为“合法、有效的仲裁”和“恰当的经济利益”构成了二者在仲裁中的基本利益诉求,也是构建二者法律关系和前者责任制度模型中必须满足的条件。
其次,本文对仲裁员与仲裁当事人之间法律关系进行了定性分析,认为该等法律关系的性质存在双重性,即既具有以仲裁员的裁判者身份为基础的身份法律关系,又具有以仲裁员与仲裁当事人之间合意为基础的合同法律关系。
最后,根据上述定性,本文对仲裁员责任制度及其豁免进行了定性分析,认为仲裁员承担纪律责任、民事责任和刑事责任。在民事责任的豁免方面,仲裁员就行使裁决权享受的豁免是法定豁免,就履行仲裁服务合同享受的豁免是约定豁免,但也不排除由立法特别规定而形成的法定豁免。
本文对仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系和仲裁员的责任制度及其免责采取了比较研究的方法。
通过对仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系进行国别比较研究,本文分析了作为普通法系代表的英国和作为大陆法系代表的德国对上述问题的理论与实践,从而归纳出适用于仲裁员与仲裁当事人之间法律关系的恰当的模型。
通过对仲裁员责任制度及其免责的历史比较研究、国别比较研究以及与法官责任制及其免责的比较研究,本文分析了仲裁员承担责任的历史沿革和法律依据,并在本文釆取的仲裁员与仲裁当事人之间法律关系的模型上提出了仲裁员责任制度的模型。
第一章导言。
一、研究意义。
二、文献综述。
三、研究方法。
第二章仲裁员责任制度的法理基础——仲裁员与仲裁当事人法律关系比较研究。
第一节本章概要。
第二节英国。
一、背景简介。
二、研究仲裁员、仲裁当事人及仲哉机构法律关系的路径。
三、英国债法综述。
四、英国法下的相关立法与司法实践。
五、小结。
第三节德国。
一、背景简介。
二、研究仲裁员、仲裁当事人及仲裁机构法律关系的路径。
三、德国债法综述。
四、德国法下的相关立法与司法实践。
五、小结。
第四节仲裁员与仲裁当事人关系模型的困境及其解决。
一、仲裁员与仲裁当事人关系模型的价值选择。
二、仲裁员与仲裁当事人关系模型的合同迷局。
三、仲裁员与仲裁当事人关系模型的路径选择。
四、仲裁员与仲裁庭的关系。
五、小结。
第五节小结。
第三章仲裁员责任制度的立法与司法实践——仲裁员责任及其豁免。
比较研究。
第一节本章概要。
第二节仲裁员民事责任及其豁免比较研究。
一、仲哉员w任的纵向比较。
二、仲裁员贵任豁免的横向比较。
三、仲哉员民事贵任与法官民事责任的比较。
第三节身份一合同模型下仲裁员民事责任及其豁免制度的构建。
第四节小结。
第四章我国仲裁员责任制度的反思——兼及枉法裁决罪之批判。
第一节本章概要。
第二节我国现行仲裁员责任制度。
第三节我国仲裁员责任制度反思——枉法裁决罪之批判。
一、枉法裁决罪的积极意义。
二、对枉法裁决罪内容的置疑。
三、对枉法裁决罪影响的置疑。
第四节我国仲裁员责任制度再反思。
一、我国仲裁员责任制度现状的原因分析。
二、我国仲裁员责任制度现状的利弊分析。
第五节小结。
第五章我国仲裁员责任制度的设计一兼及仲裁员责任保险制度。
第一节本章概要。
第二节机构仲裁语境下我国仲裁员的法律地位及责任制度设计。
一、商事仲裁相关法律关系的法理分析。
二、我国商事仲裁相关法律关系与法律环境协调性分析。
第三节仲裁员责任制度及其豁免。
一、仲裁员责任制度。
二、仲裁机构责任制度。
第四节仲裁员职业责任保险制度。
一、对商事仲裁员实行职业责任保险的制度思考。
二、对商事仲裁员实行职业责任保险的方式选择。
三、对商事仲裁员实行职业贵任保险的现实困境。
四、小结。
第五节小结。
字法学论文篇十一
选题最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考,详细内容请看下文。
1、论无权处分行为。
2、论不动产善意取得制度。
3、论居住权。
4、商品房预售。
合同。
中买受人利益的保护。
5、论保证期限。
6、物的担保与人的担保关系论。
7、论债权人代位权。
8、学生伤害事故中侵权责任研究。
9、论建筑物区分所有权。
10、 论物权法基本原则(之一)。
字法学论文篇十二
担保物权的竞合,即几个担保物权发生冲突时的处理办法,它是指同意标的物上存在同种类或者不同种类的担保物权,何种担保物权优先实现。现实生活中,担保物权竞合的情形时常发生,确立各担保物权的效力有着极其重要的社会意义。它能够理清债权债务关系,明确各个债权人的法律地位和受偿顺序,从而快速有效地实现其债权,维护债权人的利益,最终使担保物权的价值得以真正实现。
我国《担保法》对解决担保物权竞合问题并没有系统而明确的规定,仅相关司法解释对部分担保物权竞合予以规定,但其内容不尽系统和完善。20xx年3月,随着《中华人民共和国物权法》的颁布,担保物权竞合这一问题在一定程度上得到了解决。然而,社会生活纷繁复杂,物权法不可能详尽地规定各类担保物权竞合的情形。各学者对物权法条文的理解不尽相同,加之物权法司法解释尚未出台,使得担保物权竞合问题在现实生活中并没有得到真正解决。因此,本文即就担保物权竞合进行粗浅的探讨,以此进一步加强对我国担保物权制度的认识。
本文首先简要介绍了担保物权竞合的概念及其基本理论。所谓担保物权竞合是指同意标的物上存在同种类或者不同种类的担保物权,何种担保物权优先实现。担保物权竞合可分为同种担保物权竞合和异种担保物权竞合。
本文对担保物权竞合的常规处理原则和我国法律对于担保物权竞合的具体处理办法也予以详细介绍。其常规处理原则一般包括:设立在先原则、法定优先原则等;我国《担保法司法解释》和《物权法》则列举部分竞合情形,并规定了相关处理办法。如《物权法》第一百九十九条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿”这是对同种抵押权竞合的规定。同时,担保法司法解释对异种担保物权,如抵押权与质权竞合、抵押权与留置权竞合这种异种担保物权竞合问题也有相关规定。
最后本文对动产抵押权和动产质押权竞合、留置权一律优先等学说争议予以浅析并提出自己的看法,对现有物权法规定不完善之处,作者也对其加以分析,从而进一步加深对我国担保物权制度的理解。
本课题的重点是在于分析我国现行法律对于担保物权竞合情形的规定及其处理办法。其大致可分为同种担保物权的竞合和异种担保物权的竞合。《物权法》第一百九十九条规定了同种抵押权竞合的处理办法。异种担保物权大致可分为抵押权和质权的竞合、抵押权和留置权的竞合以及质权和留置权的竞合。《物权法》第二百三十九条规定了抵押权或质权与留置权竞合的处理办法;《担保法解释》第七十九条规定了抵押权和质权效力。本文对具体的竞合情形均加以分析。
本课的难点是分析我国物权法的不完善以及争议之处。对于动产抵押权和动产质押权竞合、留置权一律优先等学说争议提出自己的观点要符合我国的法治现状以及我国的国情。与此同时,要提出有建设性的立法建议,还需在此基础上阅读大量的法律资料,并且借鉴国外优秀的立法成果。
随着科技进步和社会生活的日新月异,胎儿在母体中所受到侵害的机会越来越大,情况也越来越复杂。如:交通肇事、医疗事故导致胎儿死亡的意外事件频频发生,环境污染、劣质商品、药品副作用也不可避免的带来了现存和潜在的危害。而我国法律不承认胎儿的民事权利能力,不承认胎儿具有民事主体地位,缺失对胎儿生命健康权益的保护,这不仅给司法实践带来了很大困惑,而且使胎儿利益的保护于法无据,更是冲击着人们对人权的保护和人格的尊重的传统价值观念。
胎儿是人发育成生命存在的必经阶段,胎儿在母体中的健康状况直接关系着其出生之后的相关权益,作为一个潜在的生命,其重要性不言而喻,世界上各国都给予了胎儿权利不同程度的保护,而我国仅在《继承法》中有对胎儿遗产继承份额保留的直接规定,纵观相关法律,我们也仅在《劳动法》和《刑法》中可以看到通过保护怀孕妇女而间接保护胎儿的简单规定,而随着实践中胎儿受损案件的增加,胎儿必将成为民事主体中特殊的一类,如何构建对胎儿利益的民法保护制度,确认胎儿享有的民事权利范围,变得尤为重要和迫切。
保护胎儿民事权利是民法进步之潮流,发展之趋势,只有完善了对胎儿利益的民法保护制度,才能使司法裁判具有正当性、合法性,才能突显法律对人的价值和利益的全面保护。
首先通过案例,引出我国胎儿民事权利保护现状的现困惑,其次主要对胎儿民事权利保护的以下四个方面进行研究:
第一,胎儿权利民法保护的理论基础;
第二,胎儿应享有民事权利的范围;
第三,胎儿民事权利保护的特殊问题;
第四,结合我国现状;从立法和司法角度,提出我国对的胎儿民事权利民法保护机制建立的若干建议。
笔者希望通过研究,解决胎儿主体地位不明确及损害赔偿请求权的立法规则空白问题,探讨一条解决胎儿损害赔偿的途径,以便更好地保护胎儿。
一、问题的提出(司法实践中的案例)。
二、胎儿权利民法保护的理论基础。
(一)胎儿的法律含义。
(二)各国对胎儿权利民法保护的理论基础。
(三)三种立法模式的比较分析及建议。
1、权利能力说。
(1)个别主义。
(2)绝对主义。
(3)概括主义。
2、生命法益保护说。
3、人身权延伸保护说。
三、赋予胎儿基本民事权利的范围。
(一)健康权。
(二)受抚养权。
(三)财产继承权与受赠权。
(四)损害赔偿请求权。
四、胎儿权利保护的特殊问题。
(一)胎儿生命权与妇女的堕胎权。
(二)父母为侵权主体时的责任承担。
五、完善我国对胎儿权利保护的法律建议。
(一)立法建议。
(二)司法建议。
字法学论文篇十三
目的:希望通过对雇凶杀人犯罪刑事责任的研究促进司法界对于该类犯罪的关注,进而明确各个行为人的刑事责任,在司法判决中形成统一的规定。意义:将促进理论界和实践中对于雇凶杀人这一特殊的犯罪形式的进一步的关注,减少该类犯罪司法过程中过多的死刑判决。
雇凶杀人是一种复杂的犯罪现象,其中涉及人员众多,关系复杂,对其刑事责任的认定面临很大的困难,而且目前我国刑法及司法解释并没有对其作出明确规定,理论界对于雇凶杀人犯罪概念的界定、雇凶杀人中各个行为人的法律地位及其作用大小、雇主及被雇佣人的刑事责任程度等问题一直存在争论,相应地,司法实践中对于雇凶杀人案件的处罚要么过重,死刑适用过多,要么过轻,不足以震慑该类犯罪,因此,如何认定雇凶杀人案件中各个行为人的刑事责任大小及其分配,成为目前实务界与理论界共同面对的课题。目前理论界的讨论大多集中在雇佣犯罪这一整体现象,鲜有学者专门针对雇凶杀人案件进行整体梳理。相信随着《中华人民共和国刑法修正案八》的颁布,理论界和实践中对于雇凶杀人这一特殊犯罪形式将展开更进一步的关注的。
本文主要是从雇凶杀人这一特殊的犯罪现象着手,主要通过对雇主、转雇人、杀手的地位和作用进行分析,指出各个行为人在典型的雇凶杀人犯罪和非典型的雇凶杀人犯罪中的刑事责任承担依据,对雇凶杀人案件中刑事责任承担的一般原则进行展开论述,并着重针对雇凶杀人犯罪中犯罪未完成形态问题进行研究。再次,针对如何限制雇凶杀人犯罪中的死刑适用提出了自己的一些粗浅的构想,主要有以下四点:
(1)改善法官的死刑价值观;。
(2)严格死刑适用的标准;。
(3)严格区分主犯和从犯;。
(4)通过扩大适用其他刑罚减少死刑的适用。
1、王磊:《宪法的司法化》,法律出版社20xx年6月,第1版;。
2、蔡定剑:《监督与司法公正》,中国社会科学出版社20xx年2月,第1版;。
3、宋冰主编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年版;。
4、贺wei方:《司法理念与与制度》,中国政法大学出版社,1998年版;。
5、王利明:《司法改革研究》,法律出版社20xx年1月,第1版;。
6、龙宗智:《论人大对法院的个案监督》,法律出版社20xx年9月,第1版;。
7、谢鹏程:《人大的个案监督权如何定位》,《法学》1999年,第3期;。
字法学论文篇十四
各位理事、各团体会员、各有关单位:
为进一步开展卫生法学术交流活动,经研究决定自即日起,面向社会开展有关学术论文征集活动。
现将有关安排通知如下:
一、论文征集工作自即日起至10月31日截止。投稿者应为医药卫生工作者、医药卫生行政管理人员、法律工作者、医学与法学教育工作者、在校大学生、其他与本会有关人员等。
二、请投稿者认真填写《北京卫生法学会学术年会论文登记表》,务于上述截止日期前将论文的电子版发送至北京卫生法学会电子邮箱。邮箱地址:bhls0027@.
三、学术论文范围和书写要求见附件。
本会将聘请有关专家对论文予以审评,并分为入选论文和优秀论文两个层级。经评审入选的论文一律在北京卫生法学门户网站学术交流栏目刊登并分别授予证书。被评为优秀论文的将推荐给中国卫生法学会主办的《医学与法学》杂志发表。
请收到本通知后,协助做好宣传动员和投稿工作。本通知可在单位内部张贴。
附件二:论文书写要求;。
联系人:张荣。
联系电话:6317002718911032820。
二一四年四月二十二日。
字法学论文篇十五
第一节概述。
一、民事责任的概念和特征。
是指当事人不履行民事义务所应承担的民法上的后果。其具有如下特征:
1.民事责任是民事主体违反民事义务而承担的不利后果。
2.民事责任既是对国家的一种责任,也是对当事人的一种补偿责任。
3.民事责任具有强制性和一定程度的任意性。
4.民事责任主要是财产责任。
二、民事责任与其他法律责任的区别。
民事责任和刑事责任、行政责任相比,具有如下区别:
第一,责任产生的根据不同。前者是违反民事义务所产生的法律责任,后者是违反了行政法和刑法上的强制性规定。
第二,适用的对象不同。前者适用侵权和违约。
第三,使用的目的不同。前者主要是补偿受害人的损失,后者是惩罚和制裁。
第四,责任性质不同。前者有一定程度的任意性,后者则是强制性。
第二节民事责任的分类。
一、侵权责任和违约责任。
违约责任是指合同当事人违反法律、合同规定的义务而应当承担的责任。
侵权责任是指行为人因其过错侵害他人财产、人身,依法应当承担的责任以及没有过错,在造成损害以后,依法应当承担的责任。两类责任的区别主要表现在:
第一,从违反义务的性质来看,违约责任是因为违反了约定义务,侵权责任是行为人违反了法定义务。
第二,从侵害的对象来看,违约行为所侵害的是相对权即合同债权,后者侵害的是绝对权,如物权、人身权。
第三,从事先是否存在合同关系来看。
第四,从侵害的后果来看,违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿,而后者既包括财产损失,也包括人身伤害和精神伤害。
二、过错责任、严格责任、公平责任。
过错责任,是指一方违反民事义务并致他人损害时,应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的责任。
严格责任主要适用于违约责任和特殊的侵权责任。在严格责任条件下,违约方只有证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条款下,才能免责。
公平责任,是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿的一种责任形式。
三、财产责任与非财产责任。
前者是指以一定的财产为内容的责任,典型的形式就是损害赔偿、支付违约金、返还财产。后者是指不法行为人承担的主要不具有财产内容的责任形式。如,消除影响、赔礼道歉。
第三节民事责任形式。
一、停止侵害。
二、排除妨碍。
三、消除危险。
四、返还财产一是返还不当得利。二是指不法侵占财产,应当返还原物。
五、恢复原状。
六、赔偿损失。
赔偿损失是指行为人因违反合同或侵权行为而给他人造成损害,应以其财产赔偿受害人所受损害的一种责任形式。
七、消除影响、恢复名誉。
消除影响,是指行为人因其侵害了公民或法人的人格权,故应承担在影响所及的范围内消除不良后果的一种责任形式。
恢复名誉,是指行为人因其行为侵害了公民或法人的名誉,故应在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未受侵害时状态的一种责任形式。
八、赔礼道歉。
是指责令违法行为人向受害人公开认错、表示歉意,主要适用于侵害人身权的情况。
第四节民事责任的竞合和聚合。
一、民事责任的竞合。
广义的责任竞合,是指同一法律事实,违反多个法律规定,产生多个法律责任的现象。
狭义的责任竞合仅指选择性的竞合。广义责任竞合具体包括以下几种形态:
1.规范排斥的竞合,也称为法条竞合,是指其中某项请求权因具有特殊性而排斥其他请求权的适用。
2.选择性竞合,是指同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人只能选择其中一项行使,即使一项请求权行使后,不能使受害人得到充分补救,受害人也不能再选择另外一个请求权。
3.请求权竞合,是指同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人可以选择其中一项行使,如果一项请求权行使使受害人得到充分的补救,原则上受害人不可以请求另外一种请求权。如果一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时,仍可以行使其他的请求权。
4.请求权聚合,是指同一法律事实产生后发生多项请求权,当事人对于数种以不同给付为内容的请求权,可以同时主张。
二、责任聚合。
责任聚合,是指同一法律事实基于法律的规定和损害后果的多样性,而应当使责任人向权利人承担多种法律责任的形态。责任聚合可以分为两种类型:
(一)不同法律部门之间的责任聚合。
是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定,将导致多种性质的法律责任并存的现象。
(二)民事责任内部产生的责任聚合。
是指同一法律事实产生了多种民事责任形式,各种责任同时并存的现象。
第二编人格权法。
第十三章人格权概述。
第一节人格权的概念与性质。
一、人格概念的涵义。
(一)人格的概念。
简言之,人格就是人在法律上的资格。
(二)人格概念的涵义。
1.人格是指具有独立法律地位的民事主体。
2.人格是指民事权利能力,即成为民事主体所必备的资格。
3.人格是指人格权的客体,即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离,受法律保护的利益。
(三)法人的人格。
法人的人格就是民法所保护的法人实体在社会关系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。
二、人格权的概念和特征。
(一)人格权的概念界定。
现代民法的人格权,是指民事主体专属享有,以人格利益为客体,为维护其独立人格所必备的固有权利。
(二)人格权的法律特征。
1.人格权是民事主体的固有权利。所谓固有,就是人格权是由主体始终享有的权利。
2.人格权是民事主体的专属权利。
3.人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。
4.人格权是以人格利益为客体的基本权利。
三、人格权法律关系。
(一)人格权法律关系的主体。
是指在人格权民事法律关系中享有权利和承担义务的自然人或法人。
(二)人格权法律关系的内容。
是指人格权法律关系主体享有的权利和负有的义务。
人格权的权利主体所享有的权利,是指人格权的权利主体根据法律规定,依据自己的意愿,为实现自己人格利益,为某种行为或不为某种行为的可能性。
人格权的义务是义务主体为了满足权利主体实现其人格利益和身份利益,而不为一定行为的必要性。
(三)人格权法律关系的客体。
是指人格权民事法律关系中的权利、义务所共同指向的对象。人格权的客体就是人格利益。
第二节人格权的种类。
二、人格权的种类。
(一)一般人格权。
一般人格权是基本的人格权,其客体是一般人格利益。
(二)物质性人格权。
是以自然人的物质载体所体现的人格利益为客体,概括保障这些物质性人格利益的权利。包括身体权、生命权、健康权三种。
(三)精神性人格权。
就是以民事主体的精神性人格利益为客体,维护其不受侵害的人格权。包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权和性自主权。
第三节人格权的民法保护。
就是指用民法上以人格权自身的请求权方法和确认侵害人格权的违法行为为侵权行为的方法,以使权利人享有损害赔偿为主要内容的请求权的形式,对人格权遭受侵害的权利人予以救济的法律保护方法。
一、人格权请求权的保护方法。
人格权的请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害的可能时,可以向加害人或人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复人格权的圆满状态的权利。
二、侵权请求权的保护方法。
就是确认侵害人格权的违法行为为侵权行为,赋予权利人以侵权请求权,通过行使该请求权,使损害得到救济,受到侵害的权利得到恢复,保护人格权的圆满状态。
认定侵害人格权的侵权行为,该种行为应当符合侵权行为的法律特征:
第一,侵权行为是一种违法行为。第二,是一种有过错的行为。第三,是侵害民事主体权利的行为。第四,是应当承担相应法律后果的行为。
第四节人格权与其他民事权利。
一、人格权与身份权。
身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有,以其体现的身份利益为客体,为维护该种关系所必须的权利。
(一)人格权和身份权的相同之处。
1.两者同为专属权。
2.两者都为支配权。
3.两者均非具有直接的财产性。
(二)人格权与身份权的区别。
1.两者的法律作用不同。前者以维护自然人、法人的基本人格为其基本功能,使其实现人之所以为人的法律效果。后者是为维护特定的身份关系所必须的权利。
2.身份权与人格权相比,不是民事主体固有权利。
3.身份权不是民事主体的必备权利。
4.权利客体不同。前者是人格利益,表现人之所以为人的资格。后者的客体是身份利益。
二、人格权和财产权。
(一)人格权和财产权的联系。
1.人格权的享有和保障是财产权行使和取得的基本前提。
2.某些人格权的行使可以使权利人获得财产利益。
3.财产权对于维护个人的人格利益具有十分重要的作用。
(二)人格权与财产权的区别。
1.人格权是非财产性权利,不以财产利益为基本内容。
2.人格权都是固有权,是与生俱来的权利,而不是事后取得的权利。
3.人格权是专属权,只能为权利人所享有,不能转让或者抛弃,也不能继承。
4.人格权具有普遍性和平等性。
三、人格权与人权。
人权,是每个人都应该普遍享有的、须臾不可离开的权利。
人权是指第一文库网人在社会、国家中的地位,是人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的综合,既包括社会、经济、文化权利及政治权利,也包括人身权利。
(一)人格权与人权的联系。
1.人格权是人权的基础。
2.人权是人格权的指导思想和精神力量。人权的基本精神就在于尊重个人的人格平等、人格自由和人格尊严,保障每一个人的基本权利得到尊重和保护。
(二)人格权与人权的区别。
1.人格权仅仅是人权中的一个具体内容,除了人格权外,还有宪法上的权利、公权利。
2.人权与人格权的基本性质不同,受到侵害后的救济方法也不同。人格权是法定权利,是民事权利。
第十四章一般人格权。
第三节一般人格权概述。
一、一般人格权概念和特征。
(一)一般人格权的概念。
是指自然人和法人享有的,概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益,并由此产生和规定具体人格权的基本权利。
(二)一般人格权的法律特征(与具体人格权相比较)。
1.权利主体具有普遍性。
2.权利客体具有高度概括性。
3.权利内容具有广泛性。
4.一般人格权是人的基本权利。
二、一般人格权的基本功能。
(一)解释功能。
是具体人格权的母权,对具体人格权进行解释时,应当以一般人格权的基本原则和基本特征为原则。
(二)创造功能。
是具体人格权的渊源,从中可以创造出各种具体的人格权。
(三)补充功能。
第四节一般人格权的内容。
一、一般人格权的内容概说。
二、人格独立。
是民事主体对人格独立地享有,表现为民事主体在人格上一律平等,在法律面前,任何民事主体都享有平等地主体资格,享有独立人格,不受他人的支配、干涉和控制。
(二)人格独立的内容。
1.民事主体的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。
三、人格自由。
(一)人格自由的概念。
具体内容是人身自由和意志自由。
(二)人格自由的内容。
1.保持人格的自由。2。发展人格的自由。
四、人格尊严(三者中的核心)。
(一)人格尊严的概念。
它是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位,并且应受到社会和他人最起码的尊重。
(二)人格尊严的内容。
1.人格尊严是一种人的观念。2。具有客观的因素。3。是人的主观认识和客观评价的结合。
第十五章具体人格权。
第一节生命权、健康权和身体权。
一、生命权。
(二)生命权。
是以公民的生命安全的利益为内容的、独立的具体人格权。其法律特征为:
1.生命权以民事主体的生命安全为客体。2。以维护人的生命活动延续为其基本内容。3。保护对象是人的生命活动能力。
二、健康权。
健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥,因而维持人体生命活动的利益为内容的具体人格权。
劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和,是健康权的一项基本人格利益。
三、身体权。
是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。
第三节名誉权、信用权和荣誉权。
名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价,享有的保有和维护的具体人格权。
信用权是指民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权。
荣誉权是指民事主体对其所获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的基本身份权。
人身自由权,包括身体自由权和精神自由权。
隐私权是自然人享有的对其个人的,与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。
第三编物权法。
第十六章物权与物权法。
第一节物权的概念与特征。
一、物权的概念与本质。
物权,是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利。
二、物权的法律特征。
(一)作为支配权的物权。
所谓“支配”是指依据权利人的意思对权利进行管领或处置;
物权特定原则是指,每一个独立的物上都存在单独的所有权,一个所有权只能设立在唯一的、特定的物之上,而不能设定在数个物的集合之上。
(二)作为绝对权的物权。
也称为对世权,是指能够相对于每一个人产生效力,每一个人都必须尊重此种权利的权利。
三、物权与债权的区别。
财产权是指,通过对有体物和权利的直接支配,或者通过向他人请求为一定行为而享受生活中的利益的权利。
第一,物权是静态的因素而债权是动态的因素。
第二,物权是支配权、绝对权,而债权是请求权、相对权、第三,物权具有排他性,而债权具有平等性。
第二节物权的客体。
二、物的概念与特征。
民法中的物,是指存在于人体之外,为人力所能支配,且能够满足人类社会生活需要的有体物。具有如下特征:
1.须存在于人体之外。2。须为人力所能控制。3。能够满足人类社会生活的需要。4。须为有体物。
三、物的分类及其意义。
(一)不动产与动产。
不动产是指依其自然性质不能移动,或一经移动便会损害其经济价值的物,包括土地、土地上的定着物。动产是指不动产以外的物。区分两者的意义在于:
第一,基于法律行为的物权变动的公示方法不同。
第二,能够设立的物权类型不同。
第三,对不动产所有权的限制要多于动产所有权。
第四,租赁权是否具有物权效力上的不同。
(二)主物与从物。
所谓从物是指非主物的成分,常助主物之效用而同属一人之物;为从物所辅助的物被称为主物。
(三)原物与孳息。
产生孳息的物或权利称原物,而孳息分为天然孳息与法定孳息。前者是指按照物质的自然生产规律而产生的果实与动物的出产物。后者是指因法律关系而得到的利息、租金及其他收益。
(四)消费物与非消费物。
前者是指按照对该物通常的适用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。
(五)可替代物与不可替代物。
前者是指具有共同的特征,在交易时能够依据品种、规格、数量、容量或重量等加以确定的动产。
(六)特定物与不特定物。
前者是指根据当事人的意思或者其他事实具体指定的物。不特定物也称种类物,它是指仅以品种、规格、质量、数量抽象指定的物。
(七)可分物与不可分物。
前者是指经分割不改变其性质或者影响其用途的物。
(八)单一物、结合物与集合物。
单一物是指在形态上能够独立成为个体的物。结合物是指由数个物结合而成,在社会观念上视为一个独立个体的物。集合物是指有多个单一物或结合物集合而成的物。
第三节物权的效力。
一、物权效力的概念与种类。
物权效力是指,在物权产生之后,为实现其内容,法律所赋予的效果与权能。
二、物权的排他效力。
基于物权的排他性,在同一物上不得同时存在两个所有权或者内容相互或者内容相互冲突的两项他物权,这就是所谓的“一物一权原则”。具体体现在以下几个方面:
第一,在同一物上,只能存在一项所有权。
第二,在第三人因善意取得或取得时效而取得某物的所有权时,该物原先存在的所有权因而消灭。
第三,在同一物上,不能同时存在两个或两个以上性质互不相容的他物权。
第四,物权的排他效力有强弱之分。
三、物权的优先效力。
(一)物权优先效力的范围。
物权的优先效力不仅包括物权优先于债权的效力,也包括同一物上存在多项物权时其相互之间的优先效力。
(二)物权的优先效力的表现。
1.物权对债权的优先效力。
2.物权之间的优先效力。
第一,不相容的物权之间的效力。在同一物上不得存在两项性质互不相容的物权,后设定的物权无效。
第二,可相容的物权之间的优先效力。其一,他物权优先于所有权。其二,同一物上存在两项担保物权时,依据“时间在先,权利在先”的原则。其三,同一物上存在用益物权和担保物权时,也依据“时间在先,权利在先”的原则。
第四节物权的类型。
一、物权法定原则。
(一)物权法定原则的涵义于存在的合理性。
物权法定原则是指,物权的类型、内容以及物权变动的公示方法均须由法律加以规定,不允许当事人任意创设与法律规定不同的物权或者合意改变物权的内容及公示方法。
二、物权的分类。
(一)所有权与定限物权。
前者是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。
后者也称限制物权(他物权),它是在所有权的基础上产生的,权利人基于与所有权人的合意或法律规定而取得了对物进行直接控制的某些权能,他只能在一定的范围内对标的物进行支配。
(二)用益物权和担保物权。
前者是指以对他人的物的使用价值进行支配为内容,权利人取得用益物权即能对他人的物占有、使用并可获得相应的收益。
后者是指为了担保债的履行,在债务人或第三人的特定财产上设定的、以对他人之物的交换价值进行支配为内容的限制物权。有抵押权、质权、留置权。
(三)动产物权与不动产物权。
根据物权的客体时动产还是不动产所作的分类。存在于动产之上的物权称为动产物权;存在于不动产之上的物权,为不动产物权。
(四)主物权和从物权。
主物权是指独立存在的物权;从物权是指必须依附于其他权利而存在的物权。从物权应与其所从属的权利共担法律命运。
(五)意定物权与法定物权。
前者是指,虽属法律明确规定的物权,但基于当事人的意思而产生的物权。
后者是基于法律的规定直接产生的物权,如留置权、法定抵押权。
(六)有期限物权与无期限物权。
前者是指有一定存续期间的物权;后者是指没有一定存续期间而永久存续的物权,如所有权。
第十七章物权变动。
第一节概述。
一、物权变动的涵义。
就是指物权的产生、变更和消灭。
(一)物权的取得。
1.原始取得。
又称“固有取得”,它是指直接依据法律的'规定而取得物权,而不是基于原物权人对其物权的转让取得。
2.继受取得。
又称“传来取得”,它是指基于他人对其物权的让与而取得该项物权。
(二)物权的变更。
物权内容的变更是指,在不影响物权属性的情况下物权的客体、效力范围、方式所发生的改变。
(三)物权的消灭。
物权的消灭应仅指物权的绝对消灭,即物权从此不再存在。
二、物权变动的分类。
(一)基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动。
前者是指由于法律行为而引发的物权变动,包括单方法律行为和双方法律行为。
后者是指,由于法律行为之外的其他法律事实,如实事行为或事件而引发的物权变动,包括取得时效、征收或没收,因继承等。
第二节公示原则与公信原则。
一、公示原则。
(一)公示原则的涵义与存在的合理性。
公示原则是指,在物权发生变动时,必须透过一定的方式向外界展现此种变动的后果,即变动后物上的权利性质与权利归属,否则就无法产生一定法律效果的原则。
公示方法所具有的使物权变动发生实际法律效果的功能就是“公示力”。
不动产以登记为公示方法,而动产以占有为公示方法。
二、公信原则。
(一)公信原则的涵义。
是指,依物权变动所展现出来的物权即便事实上不存在或者内容有欠缺,但对于信赖此项公示方法所展现出来的物权并以之为标的物进行交易的人,法律上依旧承认其进行的物权交易具有与真实物权存在时相同的法律效果,以便对其利益加以保护的原则。
(二)公信力。
物权的公示不仅产生了物权转让效力,而且具有了保护交易中善意第三人的功能,此种功能就是“公信力”。
第四节不动产登记。
不动产物权的变动具有三项要件:首先,处分人具有处分权;其次,存在物权变动的意思表示;再次,须办理登记。
一、不动产登记的概念与特征。
它是指权利人申请有关机关将其不动产上的物权变动相关事项记载于不动产登记簿的事实。
二、登记的公信力。
第五节动产的交付。
基于法律行为的动产物权变动,其要件有三:首先,处分人须有处分权;其次,存在物权变动的意思表示;再次,原则上须交付。交付可分为以下两类:
一、现实交付。
即动产占有的现实移转,它是指动产物权的让与人将其对物权的直接管领力现实地移转给受让人。
1.通过占有辅助人进行的现实交付。2。通过占有媒介人进行的现实交付。3。通过被指令人进行的现实交付。
二、观念交付。
(一)简易交付。
是指动产物权的受让人及其代理人已经占有了该动产,在让与物权合意达成之时,就已发生交付该动产的效果。
(二)占有改定。
是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有,以代替该动产现实移转的交付。
(三)指示交付。
也称“返还请求权的让与”,它是指在让与动产物权的时候,如果让与人的动产由第三人,让与人可以将其享有的针对第三人的返还请求权让与给受让人,以代替现实交付。
第六节物权的消灭。
物权因法律行为与其他法律事实而消灭。
一、混同。
所谓混同,是指两个无并存必要的法律上地位同归于一人的法律事实。
二、抛弃。
抛弃是以消灭物权为目的的单独行为,属于单方法律行为。第十八章物权的保护。
第一节物权保护的概念与类型。
一、自力保护。
也称为自力救济,它是指当物权人的权利受到侵害时,通过自己的个人力量对权利加以保护。
(一)自助行为。
是指权利人为了保护自己的权利,对于他人的自由或财产施以拘束、扣留或毁损的行为。
二、公力保护。
也称“公力救济”,它是指物权人在其权利受到侵害后,依法请求国家司法机关依据民法、民事诉讼法运用公权利加以保护。
第二节物权请求权概述。
一、物权请求权的概念与性质。
也称“物上请求权”,它是基于物权产生的,旨在排除对物权现实或潜在的妨害,从而回复物权圆满支配状态的请求权。
二、物权请求权的种类。
有三种:所有权返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。
三、物权请求权与诉讼时效。
不适用诉讼时效。
四、物权请求权与其他请求权的区别。
(二)物权请求权与侵权损害赔偿请求权。
1.目的不同。前者是排除物权受侵害的事实,恢复与保障物权的圆满状态。后者以恢复原状或者金钱赔偿的方式使受害人回复到损害事故发生之前的状态。
2.构成要件不同。前者并不一定要求有损害事实,存在妨害的危险时,就可以行使。
3.效力不同。在破产的时候,返还原物请求权产生别除权或取回权。
4.能否让与不同。前者原则上不能让与。
5.诉讼时效期限不同。
第三节返还所有物请求权。
是指所有权人以及其他物权人依法享有的要求物权占有其物或侵夺其物的人返还该物的请求权。
第四节排除妨害请求权与预防妨害请求权。
前者是指当所有权与他物权的圆满状态受到他人以侵夺占有或无权占有以外的方式妨害时,物权人享有的请求排除妨害,使自己的权利恢复圆满状态的一项请求权。主要适用不动产。
后者是物权人针对有妨害其物权的危险事由享有的加以防止的请求权。
第十九章所有权。
第一节概述。
一、所有权的概念与特性。
具有以下五个特性:
1.完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客体的物权。
2.受限制性。在法律的限度内支配其客体的物权。
3.整体性。所有权是具有浑然一体的内容的物权。
4.弹力性。对所有权的限制在经过了一定期限后会回复到其圆满状态。
5.永久性。
二、所有权的权能。
(一)积极权能。
1.占有。是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。
2.使用。是指在不毁损物或变更物的性质的情形下,依照物的通常使用方法以满足所有人需要的行为。
3.收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。
4.处分。分为事实上的处分与法律上的处分。
(二)消极权能。
是指所有权人能够排除他人不正当的干涉。主要就是物权请求权。
四、取得时效。
(一)取得时效的概念。
是指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利,经过一定期间后,遂取得该权利的制度。
(二)动产所有权取得时效的构成要件。
1.占有。2。经过一定的期限。3。动产为他人所有。
(三)不动产所有权取得时效的构成要件。
1.占有。2。经过一定的期限。3。不动产。
(六)取得时效的中断。
是指因一定事由的出现而使已经过的期间失去效力,待该事由消灭后,取得时效期间重新起算的情形。
第三节动产所有权。
一、善意取得。
(一)善意取得的概念。
是指动产的占有人无权处分其占有的动产,将该动产所有权移转给他人或者为他人设定他物权。如果该人在受让所有权或取得他物权时为善意,则其将依法取得该动产的所有权或他物权。
(二)善意取得的构成要件。
1.标的物是动产。
2.出让人是无处分权的占有人。
3.无处分权人与受让人之间的原因行为有效。
4.无处分权人已将动产交付给了受让人。
5.受让人在取得动产所有权或者他物权时为善意。
二、先占。
是指以所有的意思占有无主的动产而取得该动产所有权的法律事实。构成要件:
1.标的物为动产。2。须为无主的动产。3。该动产不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。
五、添附。
添附是指不同所有人的财产合并在一起形成不能分离的财产的一种法律事实。包括三种:附合、混合以及加工。
附合是指两个以上不同所有人的有形物相互结合,在社会交易上被认为是一个物的情形。
混合是指不同所有人的动产相互结合在一起,难以分开或者分开在时间或金钱上都花费很大,从而产生所有权变动的法律事实。加工是指对于他人的动产进行加工改造的法律事实。
第四节共有。
一、概述。
共有是指两个或者两个以上民事主体对同一物共同享有所有权的状态。
二、按份共有。
是指数人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。
三、共同共有。
是指数人依据法律之规定或者合同之约而形成某一共同关系,基于该共同关系而共同享有一物的所有权。
共同共有与按份共有的区别:
1.产生的原因不同。共同共有是基于共同关系产生的。
2.权利享有与义务承担上的不同。
3.分割的限制上不同。
4.对共有物的管理不同。
四、准共有。
是指数人按份共有或者共同共有所有权以外的财产权。例如,数人共同享有一个抵押权。
第二十章用益物权。
第一节用益物权概述。
一、用益物权的概念与特征。
用益物权是指对他人所有的物,在一定的范围内加以使用、收益的定限物权。其特征:
1.用益物权是一种定限物权。
2.用益物权是以使用、收益为内容的定限物权。
3.用益物权是以不动产为客体的物权。
4.用益物权通常以他人所有的物为客体。
三、用益物权与担保物权的关系。
两者的区别:
1.内容不同。前者是在于取得他人之物的使用价值,后者则是对他人之物的交换价值加以控制。
2.客体不同。用益物权的客体原则上限于不动产,而后者既可以是不动产,也可以是动产、权利。
3.独立性不同。前者是一种独立的物权,无须与债权相伴而生。而后者则从属于债权。
4.权利实现的时间不同。一旦某人取得了用益物权,其权利即告实现,而后者只有当债务人届期不履行债务时,才能实现。
第二节国有土地使用权。
是指单位或者个人依法享有的在国家所有的土地上营造建筑物或其他附着物,并进行占有、使用、收益的权利。
第七节地役权。
是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地而设定的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。
地役权与相邻权的区别:
相邻关系,是指两个或两个以上的不动产所有人或占有人在对自己的财产行使占有、使用、收益或处分时,由于不动产相邻而发生的权利义务关系。
1.相邻权并非一类独立的物权形态,是一种法益而非权利。
2.相邻权是依据法律的规定对相邻不动产一方的所有权或使用权的限制,因此是法定关系;而后者则是约定关系。
3.前者无需登记,后者须办理登记。
4.相邻权仅限于法律明确列举的情形,后者可以自由加以设定。
5.前者无需支付金钱等代价,后者要支付一定的代价。
6.前者不存在期限。
第八节典权。
典权是指支付典价占有他人的不动产并而进行使用收益的权利。转典,是指典权人以自己的责任将其所承典的不动产再行出典于他人的行为。
第九节特别法上的用益物权。
海域使用权是指依法经批准获得的持续使用特定海域3个月以上的排他性的使用权。
捕捞权是指依法经批准获得的在我管辖的内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域内从事捕捞水生动物、植物等活动的权利。
采矿权,根据我国法律的规定,是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内,开采矿产资源合获得所开采的矿产品的权利。
取水权是指自然人、法人或者其他组织依法经批准取得的利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的权利。
字法学论文篇十六
行政立法中的公众参与,一直是近些年我国法学界研究的热点,学者们主要围绕以下几个方面进行研究:
首先,公众参与的概念方面,归纳起来有三种主要观点:一是我国学者俞可平支持的广义说,即公众参与就是公民试图影响公共政策和民主生活的一切活动;二是以蔡定剑为代表提出的互动说,即公众参与是决策者与收到决策影响的利益相关人双向沟通和协商对话的过程;三是狭义说,即公众参与是指行政机关及其他组织在行使国家行政权,广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程,学者杨建顺对此观点予以支持。
其次,公众参与行政立法的价值方面,学者们从不同角度进行了探讨,主要集中在以下几方面:(1)实现公民权利的意义,李海青等学者认为公众参与行政过程是实现公民参政权、监督权、自由表达权等权利的基本途径;(2)制约公共权力的作用,俞可平等学者认为广泛的民主参与是防止政府腐(fu)败、制约公共权力的有效手段;(3)提升决策科学性、合法性的意义,王锡锌等学者认为公众参与有利于广泛调动多元化社会的智识与信息,克服政府和精英立法弊端,从而实现决策的科学性和包容性。
最后,行政立法公众参与的现状及问题方面,学者们肯定中国公众参与逐步走向有序化、制度化和法制化轨道,但也存在一些问题:(1)从参与素质看,蔡定剑在《走向宪政》一书中认为,公众有较强的参与意识,但其本身参与技术和能力的有限性限制了其参与范围;(2)从参与效果看,黄凤兰认为参与和决策脱节,缺少信息反馈,进而削弱公众参与的动力;(3)作为公众参与新类型之一的网络参与,学者林华认为关于这种参与法规规范体系不完善,政府应对网络信息危机的能力不足,导致网络政治空间可能会成为虚拟暴力和群体的事件的导火索。
主要内容:
一、行政立法公众参与的基本理论。
(一)行政立法公众参与的概念。
(二)行政立法公众参与的理论基础。
(三)行政立法公众参与的重要价值。
二、行政立法公众参与的现状及存在的问题。
(一)行政立法公众参与的现状。
(二)行政立法公众参与存在的问题。
(三)行政立法公众参与存在问题的原因。
三、完善行政立法公众参与的建议。
(一)建立激励机制,扩大公众参与行政立法的范围。
(二)完善行政立法公众参与的程序。
(三)建立健全信息保障反馈机制和责任追究机制。
预期目标:通过该课题的探讨,加深公众参与理论的研究,健全行政立法制度。
研究方法:比较分析法、实证分析法、价值分析法、逻辑分析法。
[1]蔡定剑.公众参与:风险社会的制度建设[m].北京:法律出版社,20xx.
[2]王锡锌.行政过程中公众参与的制度实践[m].北京:中国法制出版社,20xx.
[3]杨建顺.行政过程中的民主参与和利益表达[j].四川师范大学学报,20xx,(5).
[4]李海青.政治哲学视野中的公民参与[j].行政与法,20xx,(4).
[5]黄凤兰.公民行政参与的法律应对及完善[j].行政法学研究,20xx,(4).
[6]邵东华.论行政立法程序中公众参与的问题与对策[j].河南师范大学学报(哲学社会科学版),20xx,(5).
[7]代水平.行政立法公众参与机制的完善[j].西安电子科技大学学报(社会科学版),20xx,(4).
[8]participationinadministrativeproceedings[j].yalelawjounaral,20xx,(6).
字法学论文篇十七
伴随着财税法在经济法中的凸现,财税法学逐渐为学者和政府所关注,而坚持权利义务这一基本线索并辅之相关知识的学习才是财税法人才培养的关键。由于传统法学教育弊端所致,引入案例教学可以有效改进财税法教学,并结合实证分析的方法,提供给学生必要的实践机会以保证财税法专业人才的综合素质的培养。
【正文】。
一、财税法学课程开设的必要性。
伴随着我国市场经济的迅猛发展,财政税收在经济中的作用日益为人们所关注,计划经济体制下诸如行政命令等等直接干预经济的行政性手段逐渐为政府所摒弃,取而代之的是运用财税、金融等间接性手段对国家宏观经济加以调控。因此,不仅仅得到政府官方的重视,我国的国民也对其倾注了前所未有的热情,而这一热情一方面是来源于财税在国民经济中的作用,另一方面是源于财税与国民生活紧密程度的增强,加之人们逐渐对于税收本质认识的加深,更是给了财税法的发展以强大的动力。
在国外,税法对于国民的影响是我们所不可想象的,正如西方的那句谚语所讲:人的一生有两件事是不可避免的,死亡和税收。因此,各个国家对于税法的教学和研究也是颇为重视,不论从开设该课程的学校数量还是开设的学时,以及所讲的内容方面等等,都是我们所不及的。诸如美国的德克萨斯州大学法学院的税法的设置位居国家众多项目之首;俄亥俄州大学要求申请法律硕士课程(masteroflawsprograms)的申请者,必须是已经修读了联邦个人所得税等课程。欧洲的很多国家都将税法作为一门强制性的课程来设置,只是在本科生阶段和研究生阶段的侧重会有所不同。与之相比,我们财税法课程的开设在全国高等院校中(包括综合性大学和财经类、税务类院校)都是极为有限的,税法课的学时绝大多数是36学时,个别的是54学时,且讲授的内容很多的涉及到财经类等经济方面的内容,对于财税法学的研究和法学所特有的权利义务并为被其所重视。
自由、民主和法治已经理直气壮地成为当今政治生活的主题和时代的主旋律。它不仅成为社会民众的最强音,而且也成为当权者致力实现的根本愿望;它不仅以显赫的文字载入国家的根本大法,而且以崇高的精神追求占据着人们的心灵。它将不再是中国人的梦,也不再是西方人的专利品和中国人的奢侈品,而是中国政府和民众的共同理想,以及正将这一理想付诸实施的行动。[1]随着“依法治国”思想的树立以及该思想在我国经济发展中逐渐在各个领域中不同程度的贯彻,相应的财税法治也被提上日程。因此,财税法治建设成为我国财税法发展的必然趋势,上层建筑决定于经济基础,但是并不是一一对应的关系。法律法规是法治建设的最基本要件,是硬性的指标,无法可依只会导致法治建设成为空中楼阁,无法从何而谈法治!我们不得不承认,法律法规的制定是人们尊中规律的基础之上,发挥主观能动性的结果,因此,立法者的素质势必影响到整个法治的进程。这种影响是最基础的,没有权威的、有预见性、前瞻性的法律文本,法治对于经济的促进作用是不现实的。
伴随着经济法作为一门独立的法学部门为越来越多的人所接受,财税法在整个经济法中的地位逐渐凸现,并成为一门显学为法学家和法学研究所关注。财税法人才的培养是财税法治进程中的必备环节。而作为我们这些法学的学生而言,在本科阶段仅仅对财税法有一个比较粗浅的、单一的学习,对于今后的研究仅仅是一个薄弱的基础,因此,在研究生阶段极有必要在深度和广度方面加以拓展,才能保证今后在该领域的研究,并可能有所建树,否则都是纸上谈兵。
二、财税法学教学应以法学特有的“权利义务”角度为根本研究路径。
现今全国开设税法或者财税法的课程的高等院校虽然在数量上有一比较大的提高,但是设置的课时却是极为有限的,绝大多数是36学时,个别的学校是54学时,如北京大学、中国政法大学、长春税务学院等等。但是,我们还应该注意到,现今对于财税法或者是税法的讲授很多的时候是以财政、税务、税收以及会计知识为主的,对于法学知识的讲授却是非常有限,从财税法或者税法基础理论的探讨更是如数家珍,对于权利义务线索的把握和灌输确实不足的。财税法和财政税收等经济学等之后虽然会有交叉,但是我们不能否认这两门学科还是有本质的不同,这正是法学学生和财政、税收学学生所存在的差异,权利义务是我们学习应该遵循的最基本路径。而从笔者自身学习的过程来看,我们在本科阶段对于财税法知识的了解和接受不仅有限,而且偏离了法学特有的研究路径的把握,所以在理论根基上并不是扎实的;同时,对于一些财政、税收、会计方面知识的缺乏又使得我们在实务中不能运用自如,出现了一种极为尴尬的局面。因此,笔者以为,我们财税法课程应该遵循“权利义务”基本路径进行研究,运用法学的理论和方法对其深入探究;其次,财税法学相对于法学的其他部门法应用方面更为频繁、综合性更强,因此,研究财税法的学生势必要辅之以一定的财务会计和税收学知识,这也是专业型人才培养。
“依法治国”首先要“依宪治国”,宪法是我国的根本大法,具有最高的权威性,其他任何法律法规都不得同它相抵触,财税法治也必须遵循这一原则。公共财政、税收法定主义是我们所极力倡导的,随着对财政和税收研究的深入,不少学者对于财政、税收有一个全新的认识:公共财政这一服务于市场的财政,是将财政活动限定于服务市场的范围内,避免财政供给的不足或是过量,防止财政资金的浪费,财政活动的适度适时是我们财政活动的目标的;而税收作为一种侵犯国民财产的手段,更是将其定位于“债”的属性,是国民为享有国家提供的公共物品而支付的对价。纳税不是义务性的进贡,而是获得相应服务的方式,纳税人权利的意识不断浮出水面。一方面是人权在各个领域中的落实和实现,另一方面也是保护财产权的理论支持。2004年宪法修正案中明确提出:第十三条规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这种种情况无不表明,对于财税的研究从法学角度进行探究,对于权力的`监督,权利意识的树立意义颇为重大。因此,作为一名法学学生,在研究生阶段更是要把握这一根本的线索,这也是区别于其他税收学等方面研究的显著方面。因此,从法理学和宪法学、行政法学的角度切入,从更为广泛的背景下研究财税内容,势必会有一种全新的认识,这也是研究范式的一种转化。正如,日本学者北野弘久教授所阐述的税法并非是“征税之法”,更是纳税人据以对抗、制衡国家课税权的“权利之法”,这对于学生的学习则是另一全新的视角,权力和权利的研究也是我们在以后学习中所应重点关注的线索。
此外,要密切加强对法律关系、法律行为以及基本价值和基本原则等基础性知识在财税法中的具体的研究,尤其是该学科所特有的内容的研究。
同时,在自己的一些实习或者是实务操作中,笔者发现,我们现有的法学知识对于研究财税法是远远不够的,财税法学这一学科本身的特点表明:必要的经济学、税收学以及会计学知识的积累,是深入研究财税法的理论问题以及实务操作中所不可或缺的。没有调查就没有发言权,理论认识的研究最终势必要运用于实践中,这是一个不争的事实。正确的理论对于实践的指导作用是积极促进的,而没有任何指导意义的认识从成本收益角度看是无效的,结论正确与否要得到检验唯一的途径就是回到实践中去,特别是像财税法这样一门应用性较强的学科,更是如此。
我们不少研究财税法理论的学者或者以税收学位基础简单的附加法学方法对此进行研究,或者是从法学理论对此进行探究却忽视了财税法本身固有的财税经济方面的知识,总是给人以各行的感觉,因此,作为法学专业的学生,要想从专业的角度对此深入研究,势必要辅之财政、税收以及会计方面的知识,真正挖掘学科自身的特点,从一个独特的角度诠释该学科。
财税法学专业人才的培养是一个综合素质的积累过程,是多领域知识兼备的人才。当然,财税法的讲授必须坚持“权利义务”、“权力权利”等法学特有的研究路径这一根本要求,相关知识的具备是该学科发展的要求,也是该专业人才培养所必备的素质,两者兼而有之,但是应该有所侧重。
三、财税法将案例教学与实务实践操作相结合。
传统的教育模式,财税法课堂的教学重视基本知识的讲授,更多的是知识的介绍,尤其是在总论部分许多理论的介绍这是必要的,然而,在具体到之后许多具体内容的讲授,仍然不能脱离这样的模式,使得学生只有一种抽象、宏观的概念,对于数字、公式的机械的接受,对于以后的实践并无多大的意义,许多学生在学习过财税法课程之后,仍然对一些基本税种的征收是不知所云的,从教学方面是失误的,而就学生个人而言也是没有丝毫获益的,只是机械的或者迫于考试等压力记忆,过后就没有丝毫的印象,这是许多学生学习过后的真实体会。因此,有不少教师讲案例教学的方法引入,通过一个个切实具体的案例对具体税种进行讲授,不仅形象具体,同时真正使学生有一种学有所用的感觉,促使学生萌发了学习的兴趣,主动接受且保持持久的记忆效果。
财税法案例教学法最早起源于美国,以案例作为教材,在教师的引导下,学生通过运用掌握的理论知识,分析、讨论案例的疑难细节,从中形成各自的解决方案,培养了学生的思考问题、分析问题的能力,真正将法学这一应用性学科体现的真真切切。财税法学当然具备这一特点,并且具有更为频繁的实践性。但是,在我们现在财税法学教学中还没有充足的案例,虽然不少的学者为搜集财税法的案例作了很大的努力,并且也是卓有成效的,使得我们案例教学成为可能。然而,笔者以为社会生活是纷繁复杂的,丰富各异的,我们面对的现实并不是完全符合法律规定的情况,更多的时候是出现多种冲突,和法律规定情形相差很大,教师教学过程中更多的时候是先讲述一个结论,再为此寻求一个典型的案例,当然这一案例可以很好的印证该结论,但是这并不利于法学的研究,也不利于学生提出问题、思考问题和解决问题能力的培养,所以,教师在教学过程中更应该注意现实中非典型案例的讨论,以激发学生的思考。
笔者以为,通过引入案例教学的方法使学生对理论知识点的认识具体化,对实务性的操作能有一个渐进的过程,同时运用实证分析的方法对于案例所要证明的理论加以检验,这也是对知识再认识的过程,一方面加深对知识的全面深入地掌握,另一方面也是丰富案例、拓展视眼的过程,对于教师和学生都是极为有意义的。
鉴于法学是一门实践性较强的学科,许多学校都栽在法学专业的课程中开设律师实务、毕业实习等,很多学校的法学院系还聘请资深法官、检察官、律师等实务部门的人作为兼职教授,讲授他们在司法实践中的经验,这无疑是一种值得采纳的教学方式。财税法教学也同样,可以聘请会计师事务所、税务师事务所等实践部门人员。笔者以为,我们更重要的是给学生提供现实的实践机会,真正给学生以接触社会的机会,以保证在毕业之时能更快的融入社会当中。
【注释】。
[1]汪太贤、艾明著:《法治的理念与方略》,中国检察出版社(引论)。
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