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司法工作总结篇一
第一条 因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。
本条所称赔偿权利人,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称赔偿义务人,是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。
第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的`除外。
第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。
第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。
前款所称从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。
第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。
第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。
第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。
第十五条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害,因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力,赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的,人民法院应予支持。
(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;
(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第(一)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
第十七条 受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。
第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。
第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准,依照前款原则确定。
第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定,确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。
前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付。
第三十二条 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的,人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。
第三十三条 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的,应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况,确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金,应当一次性给付。
第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的,给付金额应当适时进行相应调整。
定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付,不受本解释有关赔偿期限的限制。
第三十五条 本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资,按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
第三十六条 本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的,不适用本解释的规定。
在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释,其内容与本解释不一致的,以本解释为准。
司法工作总结篇二
贪污犯罪
贪污罪、 挪用公款罪、 巨额财产来源不明罪、 隐瞒境外存款罪、 私分国有资产罪和 私分罚没财产罪。
贿赂犯罪
受贿罪、 单位受贿罪、 利用影响力受贿罪、 行贿罪、 对单位行贿罪、 介绍贿赂罪、 单位行贿罪。
刑法处罚
贪污罪
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、 法律判决骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段 非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以 共犯论处。
(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上 有期徒刑或者 无期徒刑,可以并处 没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处与二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
挪用公款罪
第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, 从重处罚。
受贿罪 单位受贿罪
第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
第三百八十六条 对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下 有期徒刑或者拘役。
前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。
第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
行贿罪 对单位行贿罪
第三百八十九条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
第三百九十条 对犯行贿罪的,处五年以下 有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,可以并处 没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待 行贿行为的,可以 减轻处罚或者 免除处罚。
第三百九十一条 为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪,对单位处与罚金,并且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
介绍贿赂罪
第三百九十二条 向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下 有期徒刑或者拘役。
介绍贿赂人在被追诉之前主动交待 介绍贿赂行为的, 减轻处罚或者 免除处罚。
单位行贿罪
第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因为行贿取得的违法所得归个人所有的,依照该法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
巨额财产来源不明罪、 隐瞒境外存款罪
第三百九十五条 国家工作人员的财产或者支出明显超过 合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以 非法所得论,处五年以下 有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。
国家工作人员在境外存款的,应当按照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报,判处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻,建议由其所在单位或者上级主管机关酌情给于行政处分。
私分国有资产罪 私分罚没财物罪
第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义把国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员与其他直接责任人员,处与三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大,处与三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金。
司法机关和 行政执法机关违反国家规定,把应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人,依照前款的规定处罚。
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司法工作总结篇三
自20xx年起,我开始承担并参与司法解释制定工作。20xx年,我和合议庭的同事们就投身于物权法司法解释的研究、论证。作为聚焦《物权法》中重要基础性问题的首部司法解释,《物权法司法解释(一)》虽然只是局部和阶段性的成果,但在长达7年的时间里,我们为这项工作倾注了几乎全部的身心精力。
因无法形成共识等种种原因,我们倾注大量思考的诸多重要问题,未能体现在最终颁行的司法解释之中。此外,就已经呈现在我们面前的条文而言,也有一些文本之外的思考需要加以说明和阐释。因此,在职业转换之后,我希望借“拾遗系列”,以上述问题为重点展开连续探讨,慰藉在解释制定过程中的未竟之业。
流押禁止正在失去其强势的基础。但遗憾的是,在《物权法司法解释(一)》中,由于物权法定主义余威犹存,建构非典型担保制度的努力未能取得成效。本文将就其中的取舍之道进行分析。
日本民法学者加藤一郎将法律规定形象比喻成一个中心浓厚、边缘稀薄的框,其文义在框之朦胧地带,将有复数解释之可能性,因而应依其他解释方法始能解决。(加藤一郎:《民法的理论与利益衡量》,有斐阁1974年版,第36页)《物权法》第186条规定:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。依规范事项,前述规定之含义当属明确,所谓“框的中心浓厚”,即是如此。但题设类案是否属于该法律条文规范的范畴,则将我们引入“框之朦胧地带”。近来,有关该规定在前述类案中适用问题的争论,颇为引人注目。主要争议为:如何看待当事人法律关系的性质;如何适用流押禁止原则。
民法上的担保,依是否为制定法明定之标准,分为典型担保与非典型担保。就制度构造看,非典型担保是在不移转占有的前提下,以移转担保标的物所有权或其他权利方式,实现债权担保之目的,故又被称为权利移转型担保。题涉交易情形的出现,与非典型担保的域外发端有着极为类似的实践动因。站在比较法层面,考察域外法制应对之策的演变轨迹,当属必要。
依担保标的物所有权或者其他权利转移的时间,非典型担保主要分为三类:假登记担保(代物清偿契约、买卖预约);让与担保;所有权保留。(因非典型担保本非担保物权的预定制度而由立法者所设计,各国(地区)学者对其种类的认识存在较大差异。本文采纳日本学界的观点)题设情形有别于所有权保留无需赘言,是否属于让与担保不无疑问。让与担保中,标的物权利系在先转移于债权人,依此初步判断,题设情形不属于让与担保。从类型分析看,广义的让与担保包括让与式担保(让渡担保)和买卖式担保(卖渡担保)。前者是指债务人将标的物的财产权转移给债权人,债权人享有请求债务人履行债务的权利,在债务人不履行债务时,债权人可以就标的物取偿;后者是指以买卖的方式进行信用的授受,授信者没有请求返还价金的权利,但受信者享有通过支付一定的金额而请求返还其所让与标的物的财产权。质言之,让与式担保权利移转的原因是债权的担保,当事人之间仅存在债权债务关系;买卖式担保中权利移转的原因是买卖,当事人之间没有除此以外的债权债务关系。因买卖型担保已成特例,几近萎缩,现实语境下的让与担保就是指狭义的让与担保,即让与式担保。即使仍从广义角度理解,题述情形因存在买卖关系而不属于让与式担保,又因存在债权担保而不属于买卖式担保。
假登记担保契约,其发端旨在规避法律中有关流担保约款禁止的规定。学理上的分类主要包括买卖预约、代物清偿契约以及附停止条件的代物清偿契约等。代物清偿契约,是指债权人和债务人之间指定特定财产,在债务人不履行债务时,则转让该财产并以之充当债务清偿的合意。(我妻荣:《新订担保物权法》,岩波书店1981年版,第570页)其特点有二:一是当事人之间存在债权债务关系;二是特定财产之财产权在债务不履行时才移转于债权人,而非在缔结代物清偿契约时发生移转。其与附停止条件代物清偿契约的差别在于,债务人不履行债务时,标的物权利并非当然归属于债权人,而须债权人行使权利的意思表示,标的物方可移转归属于债权人。(四宫和夫:《让渡担保》,日本评论社1972年版,第528页)买卖预约情形中,债权人、债务人不设立担保物权而设定买卖关系,在债务人不清偿债务时,债权人有权以一定价格买受该标的物。综合来看,买卖预约与题设情形最为相近,可为题设命题提供非典型担保物权上的学理归位,后续的比较法解释、分析乃至判断的基础亦由此奠定。当然,概念化的法学研究成果,亦会存在不被实践引据的可能,理论上有无必要拓展非典型担保之类型,可予更进一步研究。
当前,我国理论与实务界中有关当事人之间并不存在真实买卖关系的观点,正是着眼于通过买卖移转标的物所有权仅属形式,当事人间实质上并无移转标的物权利之意思,故构成通谋虚伪意思表示的判断。域外物权实践中,非典型担保物权之滥觞有其深刻的社会背景。纵观其渐生发展的过程,大体经历了否定、改良、承认的演变过程。在否定阶段,主要理由就在于,当事人设定让与标的物物权(以所有权为代表)移转之意思,构成虚伪表示。(但此种见解,仅在德国普通法时代与日本明治末年至大正初年曾经出现,其后即无迳以其为通谋虚伪表示,认其为无效者。见谢在全《民法物权论》,自发行三民书局经销20xx年8月修订三版(六),第456页)
非典型担保物权制度藉由学说鼓噪并最终通过判例甚至立法得以确立,此中最具代表性的理论与实务努力首先表现在,赋予其设定目的上的独立性,使其摆脱了“虚伪表示”的嫌疑。非典型担保中,担保金钱债务履行是当事人的目的,通过买卖或者其他设定行为移转权利则属于手段。之于目的而言,手段是否反映了当事人的真实意思,一直纠结着学者的逻辑思维。最终确立该手段合法性的理论创造和移植,也历经了一个不断完善自洽的过程,第一步体现在虚伪表示概念的重新界定上。耶林在其《罗马法的精神》中,从技术意义上阐释了一个区别于虚伪表示的新概念,即伪装行为。与虚伪表示不同之处在于,伪装行为并非旨在排除因其法律行为所生之法律效果,而恰恰是为了获得在该行为中所包含的两次性效果。于历史角度考察,该行为多是因为企图回避不便的法律而为,其概念系经由习惯法上的长期沉淀而最后形成。(jhering,geist des romischen rechts,ii2,.(1883),§iii1,§ 58 s.281 ff.转引自王闯《让与担保法律制度研究》,法律出版社20xx年4月第1版,第41页)库勒在继受与虚伪表示相区别的伪装行为概念基础上,认为其间存在一个隐匿行为,亦即当事人虽然意图某一法律效果,但该行为自身却是为了与该法律效果不同的经济目的而进行。题涉类案中,作为目的存在的“担保”,即属隐匿行为,但系双方当事人有真意意思表示不一致的结果。在内部关系中,应对各方产生拘束力。学说上根本解决“虚伪表示”问题的标志,是信托行为理论的提出。非典型担保物权之理论溯源于罗马法中信托行为理论并吸收日耳曼法上之信托成分,经由百多年发展演变而来。英美法中信托财产之所有权采“二元所有权”观念,大陆法系继受信托制度时虽未确定承袭该称谓,但无不认为受托人之所有权及受益人之受益权决不可与民法中所有权及债权请求权相提并论。亦即,信托财产具有独立性。信托制度中对该独立性的把握体现了信托关系的内外权利构成,也为学说最终以担保权架构理论取代所有权架构理论解释非典型担保物权架构奠定了基础。在信托行为理论更为精准划分当事人内部关系权利义务内容的基础上,德
国学
者rigelsberger认为,信托行为就是当事人为一定目的而采取的超出必要限度手段的法律行为,最终是为了达到法律所许可的目的。就法律效果而言,标的物所有权基于买卖而转移,但经济上或者说实质层面的担保设定,应被视为该法律行为的动机。(田高宽贵:《担保法体系的新发展》,劲草书房1996年版,第48-49页)建立在学说的一系列努力之上,日本于1977年颁行《假登记担保契约法》。至此,假登记担保契约这一非典型担保物权终获立法肯认。尽管仍然间或面对“卑劣的担保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等质疑和讥讽,但理论上已一致认为当事人就非典型担保物权之约定,乃出于真正之效果意思而为表示,与通谋虚伪意思表示,双方当事人间故意为不符真意之表示,欠缺效果意思者,显有不同。(谢在全:《民法物权论》,自发行三民书局经销20xx年8月修订三版(六),第456页)否定非典型担保物权最为坚挺的理由在于,其违反了流担保禁止原则,构成不正义的法律规避,即脱法行为。域外学说在解决此问题时,重要着力点之一,是将强行法禁止规范区分为目的行为禁止和方法行为禁止两种类型。在前者,强行法规系在防止当事人企图实现一定事实之效果,若有违反自属无效,此类脱法行为亦同。至于后者,强行法规仅在禁止以特定手段发生一定之效果,因之:如直接违反此项强行法规者,同属无效;惟倘系依其他手段发生同一效果者,则不在禁止之列,仍属有效。流担保禁止规定即属此种强行法规,亦即仅在禁止以设定抵押权、质权之手段达到取得标的物所有权之效果,并非一概不许依其他担保方法发生相同效果。(谢在全:《民法物权论》,自发行三民书局经销20xx年8月修订三版(六),第464页)《物权法》中有关流担保禁止规定之立法目的、条文性质与域外法例完全相同,在解释上作一体解读,应无不妥。
如果说前述努力还带有分析法学的色彩,那么彻底扫清非典型担保物权之伦理障碍并使其最终摆脱脱法行为质疑的,当属清算义务的确立。该项成果的取得,离不开对流担保禁止制度的一系列深刻反思。以流押禁止为例,其系基于民法公平、等价有偿原则以及抵押权价值权属性,为杜绝债权人压榨债务人,禁止当事人在抵押权设立至债务履行期届满前,约定债权人未获清偿即取得抵押财产所有权的法律制度。在采禁止主义的国家和地区中,改变原有立场已有著例,如我国台湾地区。(见我国台湾地区“民法典”(20xx年3月28日修订)第873-1条、第893条。前条内容为:约定于债权已届清偿期而未为清偿时,抵押物之所有权移属于抵押权人者,非经登记,不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时,抵押物价值超过担保债权部分,应返还抵押人;不足清偿担保债权者,仍得请求债务人清偿。后者第二款规定质权之实行准用第873-1条规定)禁止流押的立法考量主要有二:一是债权人、债务人地位失衡,债务人极易受到胁迫和压榨,而其往往无法充分证明其受到的胁迫和压榨;二是执行流押条款将严重损害债务人的合法权益,使其高额财产低价转至债权人处。其中,后者应为法律禁止流押的核心考量和实质要件。此种立法考量折射出慈悲的家父情怀,应然主义色彩浓厚。但从实然层面检验,其制度目的很难在实践中予以理想化地贯彻。抵押财产之价格随着市场波动而变化,达成流押条款之时与债权人取得抵押财产之时往往存在价格差异,是否一定会在客观上导致债务人权利受损的结果,不能一足而定。此外,抵押权实现程序往往存在时间、金钱上的高昂成本支出,这些最终还是要由债务人来承担。从抵押权实现一般途径看,拍卖、变卖为典型方式。基于强烈的变现偿债(而非最大化实现市场价值)需求,抵押物在拍卖、变卖过程中普遍通过逐次降价方式,最终在低于市价相当比例之价格区间内成交变现。所谓依抵押权实现时抵押物市价担保债务履行不过是制度设计的美好愿望,现实情况大体都不会按此设想运行。此外,在抵押财产价格降低时,若否定流押条款之效力,债务人仍需就不足清偿部分承担责任。按此操作,则在实质上确立了债权人于流押条款“损害”其债权情形下之复次救济权。此种结果是否符合流押禁止原则之初衷,不无疑问。
以上述反思为切入点之一,学界从未放弃对违反物权法定法律后果的研判和反思。当事人订立流押条款,构成对物权法定原则的违反。违反物权法定的法律后果有二:一是相关约定不发生物权效力;二是该民事行为无效。物权法定主义的奉行出于公益维护之考量自无疑问,但在方法论上,是否有所节制将失之毫厘差以千里,按照比例原则平衡好目的与手段的关系也很重要。尽量减少无效情形是一项重要的法政策。如借鉴抵押权实现的一般路径即可消弭压榨债务人后果的发生,填置清算义务便能公平兼顾双方利益,则应采取对当事人意思自治最低程度的干涉手段。仅因当事人订立了流押条款就否定整个合同对当事人的约束力,显属过度干预。亦即,虽当事人有关债务不履行时抵押财产归债权人所有之约定不发生物权效力,但其担保设定之意思当为有效。申言之,对当事人违反物权法定之约定,应当首先将其确定为不发生物权效力,在运用法理将其作有效转换失败的情况下,才可依法律、行政法规之效力性强制性规定认定民事行为无效。所谓不发生物权效力,实为不发生当事人意欲实现的物权设立、变更、转让和消灭的效力(内部),以及不发生直接支配和排他的效力(外部)。无效民事行为转换这一成熟民法理论的价值取向殊值借鉴。当事人违反物权法定所作的约定虽然不产生物权效力,但如果符合其他法律行为生效要件,应当认定其产生相应法律效果,比如在让与质型让与担保中,虽不发生所有权转移的物权效力,但可以认定当事人之间产生质押法律效果;再比如,债权人与抵押人(非债务人)约定,就某项不动产不论是否办理抵押登记均设定抵押权,此时虽然《物权法》意义上的具有优先受偿效力的抵押权不能成立,但在内部关系中,应当认定债权人享有依据合同约定主张就该项不动产变价受偿的权利。
当然,清算义务的确立,离不开担保权架构理论取代所有权归属架构理论这一前提。基于此,尽管在目的上主要是为了保护债务人利益,但所清算义务的确立对当事人而言均属法定义务,由此便可实现平等保护之目的:一方面可以有效解决片面执行流押禁止规定所无法回避的类似囚徒困境的难题,另一方面也使非典型担保在当事人之间的约束力受到了某种符合法律正义观念的规制和干预。但质言之,这不过是还原了非典型担保物权的担保物权本质,即控制标的物之交换价值同为目的与手段。
流押禁止适用交易类型的细化,是民法理论精耕细作的又一范例。从制度目的上看,流押禁止一般应在民事交易场合发挥作用,这一点在立法机关阐释流押禁止不公平性时所拟举的预想案例中,也能找到答案。(胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社20xx年3月第1版,第408页)较之民法对公平正义的孜孜以求,商法更加注重效率与秩序。某些利益在民事交易中被视为性命攸关,而在商事交易中往往因系商行为人基于更高风险判断和承受能力,所为旨在获取更高营业利益之正常行为的判断,被予以分别化的评价。比如在民法中定有流质禁止原则的日本(民法典第349条),其商法典中则没有此种限制(商法典第515条),商行为人可以约定在债务人不能履行债务时,质物之权利转移至债权人名下。再比如,针对留置物占有与债权发生之间的牵连关系,日本民法典(第295条)与商法典(第521条)的分野亦同。(前述日本相关条文,均引自1999年修订版民法典、商法典)其中的利益把握,体现出立法者对商行为人意思自治更具弹性的容忍和尊重。题设案件显然不属于民事交易,其商行为特征十分显著。在这类纠纷中,适用流押禁止原则的妥当性本身就值得商榷。此外,就规避角度而言,债权人将借款关系彻底隐藏起来并不困难,若在双方并未隐藏借款关系的情形中认定当事人所订房屋买卖合同构成流押,将充分释放债权人隐藏借款关系的激情,当我们只能面对一份房屋买卖合同时,又该如何判断呢?流押禁止原则,无需通过牵强绞杀某类疑似行为彰显其存在价值。于流押禁止违反场合,根据事实情况,依是否有悖公序良俗、是否构成暴利行为而决定其法律后果似乎更为妥当。
人而无信,不知其可也。一个人抑或一个社会,最无法承受的代价付出,就是诚实信用。以摧毁诚实信用原则为代价,让法律的强制性规定客观上成为背信一方手中的武器,无疑将间接而深刻地挑战立法目的。按禁止反言原则,不允许当事人对其先前表述的事实或者主张的权利作出不一致的表示,尤其是另一方当事人对其先前表示已经给予信赖并依其行事的时候。尽量限缩流担保禁止原则的过度适用,其伦理基础建诸意思自治和诚实信用的维护。法学家们在试图摆脱法律适用的道德拷问中,付出了所有努力。抛开所有的逻辑与技术问题,若不惜开动法律解释机器,只是为背信者开辟获取“无效利益”的“合法通道”,实为足够奢侈的司法成本付出。实践中,我们经常会遇到诸如“还有什么合同是无效的”、“某某规定岂不是要被架空”之类的疑问,但法官对法律的解释和执行,显然不应附加必须将某类社会生活积极主动填充到效力性强制性法律规定所预设情境之中的“硬指标”。
近现代物权立法的实践表明,非典型担保物权几乎与制定法中典型担保物权共其发展,物权法定主义的奉行始终未能摆脱所谓非典型担保物权的干扰和困惑。非典型担保物权在域外终获承认的现实,有理由让我们反思今天“该如何面对”的重大问题。
代物清偿,其基本含义为:当事人之间约定由债务人以他种给付代替原定给付且债权人予以受领,从而消灭原债关系。对代物清偿的性质,有特殊变更契约、债务更新、要物合同说等诸多观点。目前实务中,将代物清偿定性为要物合同(实践性合同)的观点较为普遍。以此为支点,很多人认为,我国实践中的“以物抵债”言简意赅、通俗易懂,虽非民法用语,但其本质就是代物清偿。而在题设类案中,当事人实际上是以变更原给付的方式消灭原债,当属以物抵债(代物清偿),而因要物性之控制,在债权人未实际受领他种给付时,代物清偿不生效力,双方权利义务仍处在原债关系之中。
代物清偿,我国民法未作制度性的明确规定。但因实践的客观存在,学说的妥当运用显得尤为重要。传统民法肯认代物清偿有其较为明确的社会背景,亦即在相对简单的民事交往中,简单债的关系最好做简便化处理,添置复杂意思层次自无必要。审视本土实际可知,现前的所谓“以物抵债”早已不似前述类型一般单纯,引发争执的恰恰是仅就“变更原给付”达成一致,但实践性未获满足的情形。在交易类型上,后者基本上都是利益较为重大、目的较为复杂的商行为。在此情况下,仅仅看到代物清偿的要物性特征,显然是不够的。实际上,对代物清偿性质的分野,很大程度上即来自于日益复杂交易生活的现实需求。由此,至少可以在逻辑上将以物抵债性质作出区分:简单民事交易中为要物性;复杂交易中为诺成性。尽管在何为简单、复杂的判断上,仁智互见,但法律源于实践,简单民事交易中,因不履行以物抵债所生之纠纷毕竟极为罕见。由此,可将司法实践中大量存在的以物抵债总体上都纳入诺成性范畴,其合理性在于:1、可极大限度尊重意思自治;2、最大程度维护诚实信用;3、更加充分保护债权人利益;4、极尽所能鼓励交易;5、精准契合《合同法》之本意。就最后一点,略作引申为:《合同法》对合同究属诺成性抑或要物性的立场是明确的,即前者为主后者为辅;立法者对后者情形均采明确列举之立场,如该法第210条(自然人间借贷)、第367条(保管)等,在合同不依诺成而立显属合同成立一般情形之例外且已呈式微之势的情况下,解释上自然也应坚持相同取向,哪怕面对的是无名合同。至于第1、2点,在域外法治为非典型担保正名的努力中,我们已可找到答案。崔建远教授对此有精辟见解,即不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论,削足适履式地、作茧自缚般地处理,而应更注重实际生活的本质要求,从更有利于实现当事人合法权益、尽可能地贯彻意思自治(除非它违背公序良俗)的立场出发,来类推适用有关法律规定。(崔建远:《以物抵债的理论与实践》,载《河北法学》20xx年第3期)当然,在解决这个问题之后,我们仍然要面对诸多疑难问题,比如新债旧债之间的关系问题,此种需要精准把握以物抵债与相关制度(如新债清偿、专为清偿、债务更新等)之间的关系。囿于本文论题及篇幅,不再赘言。
基于域外法制实践的启示,在题设案例的原型案件中,考虑到非典型担保物权尚未获得实定法肯认,加之《物权法》制定过程体现出的对通过裁判确立新物权种类的抑制倾向,最终变通选择了“尊重当事人交易安排”的路径,以迂回实现确认“非典型担保意思独立性”之目的。前述理论上一致肯认之所谓“当事人就非典型担保物权之约定,乃出于真正之效果意思而为表示,与通谋虚伪意思表示,双方当事人间故意为不符真意之表示,欠缺效果意思者,显有不同”,于此间可以产生契合与共鸣。简言之,即便房屋买卖并非当事人的真实意思,但通过履行买卖合同担保借款之偿还的意思当属双方之真实意思。而对是否构成流押禁止违反问题,则借鉴学理有关强行法禁止类型区分之研究成果,将《物权法》第186条理解为方法行为禁止规范,排除其在题设类案中的适用。
至于清算义务,在法律依据尚付阙如的情况下,虽可依维护公序良俗、禁止暴利等原则添加清算程序,但为避免裁判依据过于笼统之诟病,在查明事实阶段,综合运用和借鉴了举证责任以及撤销权之制度机理。由于该案债务人未能证明价格条款的不公平性与施加清算义务的合理性,遂判决按照房屋买卖合同履行。
作为一种“非正规”金融形态,民间借贷从未像今天这样深刻而广泛地作用于当今中国的经济社会生活。自新民间借贷司法解释起草工作启动以来,有关题涉问题司法应对方案的争论,无疑也是焦点之一。随着裁判案例的渐次纷呈,带有制定法规范色彩的司法解释究竟会采纳何种立场,可谓万众期待。历经多次讨论,该司法解释第24条最终规定:当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉(第一款)。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或者补偿(第二款)。总体来看,物权法定主义的威仪仍然存在,非典型担保制度于某种程度上的构建努力失之交臂。但即便如此,我们还是有必要细细品味其中的取舍之道。
抛开上述些许遗憾,笔者认为司法解释前述规定之积极意义不容忽视:1、从逻辑上讲,第一款规定虽在实质上仍认为买卖合同构成虚伪表示,但“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这一适用前提的添加,显然表明其并未采纳实践中既已存在的,不问青红皂白简单粗暴认定买卖合同只能作为民间借贷担保而存在的不当做法。毕竟在解释上,当事人所签买卖合同不能仅作为借款担保而存在的可能性客观存在。当事人之意思自治并未受损,进一步的探索和努力还有空间。笔者进而认为,仅因当事人之间存在两种合同关系,就认定房屋买卖是民间借贷的担保在文义解释角度就是错误的,其二,担保意思之有无须有当事人明确约定,推定存在当慎之又慎;2、在第一款规定前提下,第二款规定显非必须明确的事项,因其完全可被纳入判决生效后,如何通过强制执行程序实现债权的范畴之内。司法解释看似闲来一笔的规定,实质上正是注意到了清算义务的合理价值和积极作用。由是以观,该解释相关规定应被视为对争执两端立场的技术性糅合,但在度上当属更多采纳比较解释结论后所形成的结果。从这个意义上讲,其已然是一个“在路上”的阶段性成果。
在《物权法司法解释(一)》制定过程中,针对违反物权法定之法律后果,我们的思考已如前述。为了扭转实践中的模糊认识,参酌无效民事行为转换法理,解释稿中曾经作出如下规定:当事人之间关于物权种类和内容的约定违反《物权法》第5条规定,其依据相关约定请求确认物权或者保护其物权的,人民法院不予支持。(第一款)前款所称当事人的约定虽不发生物权效力,但符合其他法律行为生效要件的,依据相关法律、行政法规的规定处理。今天看来,耗时近7年的起草工作最为遗憾之处莫过于未能保留该条文。虽然今天我们不认为题设案件情形构成流押禁止违反,但即便这一认识仍存商榷空间,按照解释过程稿中的立场,至少也可以对尊重当事人意思自治有所裨益。
回顾近现代民法发展的历史脉络,我们不难发现这样一个十分有趣但却令人深思的现象:社会交往相对简单时,法律的刚性特征非常突出,复杂交易所体现的意思自治往往受到压制;市场交易纷繁复杂时,法律的柔性色彩日益浓厚,复杂交易所体现的意思自治往往获得尊重。在法律自严苛向宽容转变的过程中,先前视为怪胎后来登堂入室的情形,并不鲜见。融资租赁即为著例,域外法制中的非典型担保亦如是。所有的转变,最终都离不开对当事人真实意思螺旋式上升的探究和琢磨。可谓败也意思自治、成也意思自治,当事人之意思自治未曾改变,改变的只不过是面对它时所秉持的态度。以当事人意思自治为思考和解决问题的出发点和归宿点,妥帖把握干预的强度,事关契约精神的树立与合同自由的维护,没有这个基础,司法判断的正义性或将存疑。
典型担保物权的创设是法学思维为促进交易繁荣倾力奉献的杰作之一,但在日益丰富的社会生活背景下,成文法的僵滞性愈发凸显。百多年前,非典型担保物权之萌芽,也被视为洪水猛兽。基于对物权法定主义僵化执行以及流担保禁止原则强势运用的担忧,学界、实务界耗时百多年为非典型担保物权正名的努力虽然艰苦,但成效卓然。此间,各种解释方法频繁运用,遇有不济之时,不惜发明创造;判例的配合作业,尽管缓慢但颇为坚实;制定法的接力亦已有所著例。当下对非典型担保物权的种种质疑,域外法制均曾面对并已成功解决。即使重复他人久远以来走过的路,也应对走向何方有所斟酌。正确和妥当的解释,是法律实现良法之治的重要手段。经验性地运用比较法解释,是通过探寻域外相似规则在特定法律体系中产生的社会效果,来预测和评估对本国法相关条款作相应解释时将产生的社会影响。司法审判中虽很少运用比较法解释方法,但在解决题涉一类较为特殊的案件时,却是不能也无法回避的问题。纵使成效有待检讨,但努力不应停止。
司法工作总结篇四
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过。现予公布,自2003年6月1日起施行。
最高人民法院
2003年4月28日
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
(2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过)
法释〔2003〕7号
为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律,结合民事审判实践,制定本解释。
第一条本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
第六条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。
第七条拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。
被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的,按照本解释第八条的规定处理。
(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。
(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
第十条买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。
第十一条对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第十二条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
第十三条因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
第十五条根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。
逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
第十九条商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买,但当事人另有约定的除外。
第二十一条出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人请求出卖人赔偿损失的,应予支持,但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷,人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的,按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
第二十三条商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
第二十四条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。
第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的,如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求,应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请求的,仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的,可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
第二十六条买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续,担保权人起诉买受人,请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的,应当通知出卖人参加诉讼;担保权人同时起诉出卖人时,如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的,应当列为共同被告。
第二十七条买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续,抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的,不应当追加出卖人为当事人,但出卖人提供保证的除外。
第二十八条本解释自2003年6月1日起施行。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的,适用本解释。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件,在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。
《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的商品房买卖行为,适用当时的法律、法规和《最高人民法院〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉》。
附房屋买卖合同范本:
卖方: ________(以下简称甲方) 身份证号:______
买方: ________(以下简称乙方) 身份证号:______
第一条 甲方所售房屋权证号及座落位置、结构、层次、面积、附属设施:
3、甲方所售房屋建筑面积______ 平方米;
4、甲方所售房屋附属设施为______ 。
第二条 房屋价格及其他费用:
费用);
2、 甲、乙双方达成一致意见,双方交易税费由 方负担。
第三条 付款方式:
第四条 房屋交付:
甲、乙双方在房地局交易所办理完过户手续(缴纳税费)后 ___ 日内,甲方将房屋交付乙方, 因不可抗力等因素造成甲方逾期交房的,则房屋交付时间可据实予以延长。
第五条 乙方逾期付款的违约责任:
乙方未按本合同规定的付款方式付款,每逾期一日,按照逾期金额的2‰支付违约金,逾期达一个月以上的,即视为乙方不履行本合同,甲方有权解除合同,届时将由乙方承担此次交易中双方的全部交易税费,并向甲方支付购房款10%违约金。
第六条 甲方逾期交房的违约责任:
甲方未按本合同第四条规定将房屋及时交付使用,每逾期一日,按照购房总价的2‰支付违约金,逾期达一个月以上的,即视为甲方不履行本合同,乙方有权解除合同,由甲方承担此次交易中双方的全部交易税费,并向乙方支付房价10%的违约金。
第七条 甲方保证在交接时该房屋没有产权纠纷和财务纠纷,如交接后发生该房屋交接前即存在的产权纠纷和财务纠纷,由甲方承担全部责任。
第八条 本合同未尽事宜,由甲、乙双方另行议定,并签订补充协议,补充协议与本合同具同等法律效力。
第九条 本合同在履行中发生争议,由甲、乙双方协商解决。协商不成的,甲、乙双方可依法向该房屋所在地人民法院起诉。
第十条 本合同自甲、乙双方签字之日起生效。
第十一条 本合同一式五份,甲、乙双方各执一份,其他三份交有关部门存档。
甲方(签章): 乙方(签章):
住址(工作单位): 住址(工作单位):
联系电话: 联系电话:
_________年____月____日
司法工作总结篇五
第一,澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面:
关于合同变更与保证人的责任,《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。” 对于这一规定,实践中的理解很不一致。有人认为,凡变更主合同的,未经保证人书面同意,保证人就不承担保证责任;有人认为,只有在主合同客体和内容变更时,未经保证人书面同意的,保证人才不承担保证责任;还有人认为,担保法规定的变更合同,是指合同更新。对此,《担保法司法解释》第30条作了详细的说明,这一解释可以分为三种情况第一,保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况,而没有包括合同标的的变更。因此,变更合同标的的,未经保证人书面同意的,保证人不承担保证责任。
第三,债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。例如,主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更,但双方并没有按照变更后的内容履行,虽然变更未经保证人的同意,保证人仍然应当承担责任。
混合共同担保是对同一债权既有保证,又有抵押、质押担保的情况,也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保,《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定,实践中理解不一,主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为,《担保法》第28条的规定,应仅指保证和债务人提供物的担保的情况,而不包括第三人提供物的担保的情况。因为,保证人和物上保证人都属于保证人,在清偿上不应存在先后次序。那么,在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下,应如何处理,《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”这一规定,不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位,债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利,而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。
关于超值抵押,《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不超出其余额部分。”这一规定的不合理性,已为学者所公认。但在实践中,对于超值抵押的效力,存在不同的看法。有人认为,超值抵押将导致整个抵押合同无效;有人认为,超值抵押仅是导致超出抵押物价值的债权部分无效。这两种观点都不符合抵押权的基本原理。对此,《担保法司法解释》第51条规定:“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。”这一解释是十分合理的,也不违反法律的规定。
按照担保法的规定,动产质权的成立以动产的交付占有为成立条件。在物权法上,交付除现实交付外,还包括简易交付、占有改定、指示交付。那么,在动产质权的设立中,交付占有的方式有哪些,理论上有不同的看法。对此,《担保法司法解释》第87条规定:“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。”这一解释明确了以占有改定的方式为交付的,动产质权不能成立。同时,《担保法司法解释》第 88条还承认了以指示交付的方式,也可以设定动产质押。
(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这一解释,除法律另有规定或当事人另有约定外,定金罚则的适用条件有两个:一是当事人一方须有违约行为,二是违约行为须导致合同目的不能实现。综合这两个条件,只有当事人的违约行为构成根本违约时,才能适用定金罚则。
(2)在当事人一方不完全履行合同时,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。这就解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。那么,不完全履行是是否以构成根本违约为条件呢?对此,学者的解释不一。我认为,从担保法司法解释的逻辑结构来看,可以认定不完全履行合同也须以根本违约为条件的。
第二个创新是确立了新的担保法规则。
根据担保法的规定,在担保合同有效的情形下,担保人在承担了担保责任后,有权向债务人追偿。但是,在担保合同无效的情况下,担保人承担赔偿责任后,能否向债务人追偿,担保法则没有规定。对此,理论上存在着肯定和否定两种不同的看法。《担保法司法解释》第9条采纳了肯定的观点,规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”这一解释确立了担保人在无效担保合同下的追偿权问题,开创了“过错责任可以追偿”的先例。这种解释的主要理由在于,担保人所承担的责任原本是债务人的责任,债务人是最终的责任人,担保人的责任只是一种代偿。担保人因其允诺承担担保责任,责任与权利通常不成比例。如果不允许担保人向债务人追偿,则不符合公平原则的要求。而担保人的过错只是确定担保人在担保无效时继续承担责任的根据,不能改变这种责任为代偿责任的性质。
当然,这一解释也存在一定的问题。第一,按司法解释,在担保合同无效时,确定担保人的责任范围是债务人不能偿的部分。既然债务人不能清偿债务,那么担保人的追偿权又如何能够实现呢?当然,有人主张,当债务人将来有财产时,担保人还可以追偿。第二,在有偿担保的情况下,如果担保人通过担保取得了一定的利益,而同时又可以向债务人追偿,这是不公平的。按照民法的公平、权利义务相一致原则,既然担保人取得了一定的利益,就应当付出一定的代价。这种关系应如何协调,应加以考虑。
2.主合同解除后担保人的担保责任在主合同解除后,担保人是否应当承担担保责任,理论上有不同的看法。一种观点认为,主合同被解除的,担保人承担的担保责任也随之免除;另一种观点认为,在主合同解除的情况下,担保人仍应当承担担保责任,只要担保人所从属的主合同债权人的利益没有得到满足,担保人就不能免于承担担保责任。还有一种观点认为,衡量主合同解除时担保人的责任不能撇开债务人所应承担责任的情况,应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对此,《担保法司法解释》第 10条规定:“主合同解除后,担保人以债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。”当然,在主合同被解除情况下发生的担保责任已经不再是原来的担保责任了,其责任内容已经发生了变化。
《担保法司法解释》第11条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”这一解释的法律根据是《合同法》第50条。
关于保证人放弃时效利益的方式,《担保法司法解释》第35条规定了保证人自动履行保证责任和为债务提供担保两种。该条规定的内容是:“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。”这一解释是合理的,为学者的通说。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保,属于保证人放弃时效完成产生的抗辩权,其正当性当无疑问。
但有疑问的是,保证人承担保证责任后,能否向债务人追偿,上述解释中没有说明。对此,看法不一。有人认为,依据《担保法》第31条的规定,保证人只要承担保证责任的,就可以向债务人追偿,法律没有区分债务的时效究竟已经完成还是未完成。保证人对时效完成的债务提供保证的,保证人也享有追偿权。我认为,保证人不应享有追偿权。因为,保证人自愿放弃时效利益,属于对自己权利的放弃,其效力不应及于债务人。同时,如果允许保证人追偿,法律就可以强制债务人向保证人为清偿,这实际上就等于强制债务人履行已过诉讼时效的债务。而且如果允许保证人追偿,也容易导致债权人与保证人串通的情况。
《担保法司法解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权人,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”恶意抵押的行为是违反诚实信用原则的行为,法律应否定其效力。
抵押权的不可分性是在被担保的债权得到全部清偿前,抵押权人有权对全部抵押物行使权利。关于抵押权的不分性,担保法没有规定,《担保法司法解释》第71、72条则作了规定,主要内容包括:(1)主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权;(2)抵押物被分割或部分转让的,抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。(3)主债权被分割或部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权;主债务被分割或部分转让的,抵押人仍以其担保物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再担保责任。
共同抵押是指两个以上的抵押人以各自的独立财产为同一债权设定抵押的情况。关于共同抵押,担保法没有规定。《担保法司法解释》第75条规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的,抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”这一解释表明,在共同抵押中,抵押权人行使,首先取决当事人的约定。如果对于数个抵押物所担保的债权份额或顺序没有约定或约定不明的,每一个抵押物都担保着全部债权额,抵押权人在实现抵押权时,有权就各个抵押权同时行使抵押权,也可以任意就其中某一抵押物行使抵押权。可见,在共同抵押中,抵押权人享有行使抵押权的选择权,抵押权人可以撇开对债务人抵押物的抵押权而去行使对第三人抵押物的抵押权。从这一解释来看,共同抵押人之间的关系是一种连带责任关系。
所有人抵押是一种特殊抵押,担保法没有所有人抵押的规定,《担保法司法解释》第77条肯定了这一制度。按照司法解释,同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。这一解释只承认嗣后的所有人抵押权,而没有承认原始的所有权人抵押权。同时,通过这一解释也可以看出,司法解释在抵押权顺位上采取了递升主义。
司法工作总结篇六
民事诉讼法是一部重要的条例,下面小编为大家精心搜集了关于新民事诉讼法司法的解释,欢迎大家参考借鉴,希望可以帮助到大家!
一是新法第三条明确法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法审理。
二是新法贯彻党的xx届四中全会精神,将立案审查制改为立案登记制,强化受理程序约束,即法院在接到起诉状时对符合起诉条件的,应当登记立案。当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉状,并在七日内决定是否立案。不予立案的,应当出具裁定书,载明不予立案的理由。原告对裁定不服,可以上诉。
三是新法明确了法院的相应责任,即如果法院在立案过程中有违反法律规定的情况,当事人可以向上级法院投诉。
四是新法第十二条扩展了行政诉讼的受案范围,将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议纳入了受案范围,保护的权利范围扩展为人身权、财产权等合法权益。
五是新法第五十条明确可以口头起诉,方便当事人行使诉权。
需要说明的是,在落实立案登记制、解决群众告状难的问题上,根据新的《行政诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》以及最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》的规定,还是要特别明确两个问题:首先,人民法院要坚决按照法律规定,切实保护当事人的诉讼权利,依法有序、有案必立,有诉必理。其次,申请立案必须要符合法定条件,绝不是无论什么事由、不管具备什么条件起诉,法院都必须立案受理。要严格按照法律、司法解释的规定切实落实好立案登记制。要坚决杜绝违反法律规定、滥用诉讼权利的行为,尤其是恶意诉讼行为。
新法第十八条规定,经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
袁瑞玲介绍,党的xx届四中全会提出要设立巡回法庭,审理跨行政区域重大行政和民商事案件。此次行政诉讼法的修改,与中央的司法改革精神相一致,对解决行政审判中长期存在的行政干预、保障行政审判权独立、公正行使具有长远的意义。河北省各级法院也在就此问题进行着有益尝试并且总结了一定的经验。
新法第三条第三款规定,被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。
袁瑞玲介绍,行政机关负责人出庭应诉对于增强行政机关的诉讼意识和应诉能力,提高审判质量和效率,妥善解决行政争议,提高执法水平等具有十分重要的意义。按照最高法新的司法解释规定,行政机关负责人包括行政机关的正职和副职负责人,其出庭应诉也可以另行委托一至二名诉讼代理人。河北省人民政府为贯彻执行修改后的行政诉讼法,于12月31日公布了《河北省行政机关应诉办法》,省法院也在考虑制定相应规定,全面推进行政应诉工作。
新法规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。
袁瑞玲介绍,原行政诉讼法规定经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告。原有的规定在实践中导致复议机关为了规避当被告的风险而简单作出维持复议决定,使得复议制度的设计初衷难以实现。新法将作出维持决定的复议机关一并纳入被告范畴,有助于破解复议机关的自利倾向,改变复议机关“维持会”的形象,更好地发挥行政复议制度监督行政机关依法行政的功能。另外,需要指出的是,结合最高法院新的司法解释,该类案件根据作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。
实践中,有些具体行政行为侵犯公民的合法权益,是因为行政机关所依据的规范性文件违法造成的。为从根本上减少违法行为,新法规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。
三是法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,这是法院必须履行的一项义务。
一是明确了行政主体逾期举证的法律后果。第三十四条第二款规定,被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。
二是完善被告举证制度,明确被告可以补充证据的两种情形。
三是明确原告在行政赔偿、补偿、行政不作为案件中的举证责任。
四是完善法院调取证据制度。明确法院依申请调取证据的三种情形及法院不得为证明行政行为合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。
五是明确证据的适用规则,即证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据,不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。
这些规定,对于引导行政机关和当事人积极、有效举证,规范证据使用,增强判决的公正性和说服力具有举足轻重的作用。
新法规定,在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。
袁瑞玲介绍,有些具体行政行为引起的争议,往往伴随着相关的民事争议。新规定有望改变以往按照行政诉讼法和民事诉讼法分别立案、分别审理的模式,能够避免浪费司法资源,减少循环诉讼,提升司法效率,更有利于保护当事人的合法权益。
新法规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
袁瑞玲介绍,原行政诉讼法明确规定行政诉讼不适用调解。新法赋予了法院和行政机关有限的调解权,更符合行政审判的客观实际,对行政争议的实质解决能够起到一定的促进作用。
二是将行政机关拒绝履行的情况予以公告;
三是拒不履行判决、裁定、调解书,社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。
袁瑞玲介绍,这三项规定,有助于加强对行政机关的约束力,特别是公告和拘留的规定,对于行政机关形成了较大的威慑力,有望在相当程度上解决目前存在的执行难问题。
司法工作总结篇七
201x年,在区委、区政府的坚强领导和市司法局的支持指导下,始终坚持以党的十八大和十八届三中四中全会精神为指引,围绕全区工作大局,以抓基层打基础、抓落实求突破、抓督考促显效为总基调,坚持做实职能、做亮品牌、做优管理、做好保障的工作思路,求真务实、开拓进取,充分发挥职能作用,各项工作均取得新的进展和突破。
深化普法依法治理。全力抓好“六五”普法验收工作,迎接了督查组对我区“市级民主法治示范村”和济宁市首批“法治文化建设示范基地”、“法制宣传教育示范基地”的复核验收,申报的南张街道艾平村被司法部、民政部表彰为“全国民主法治示范村”,成为任城区首个“全国民主法治示范村”。
7月份区人大、区政协视先后组织视察组对我区“六五”普法依法治理工作进行视察,深入到仙营社区、明珠小学、食品药品监督管理局、工商行政管理局、长沟镇水牛陈村、弘大集团等示范点,进行实地查看,对我区“六五”普法工作取得的成绩给予了充分肯定。
8月中旬市“六五”普法检查验收组来我区进行检查验收,先后到李营司法所、仙营社区、区司法局“四个中心”、明珠小学、任城电力公司、区法院实地查看并给予充分肯定,10月23日,我区代表全市“六五”普法示范点迎接了省检查组的检查验收,取得圆满成功。重视普法阵地建设,在仙营社区建设了法治文化长廊,在南池公园建设了一处高标准法治文化广场。
为进一步增强全区师生的法治观念和法律意识,在原有98名法制副校长的基础上,又聘任14名同志为济宁市第十二中学等学校的法制副校长;在社区和乡村,到喻屯镇万福家园积极参与“文化、科技、卫生、惠民”宣传,捐赠价值4000余元的法律书籍一批,并现场开展开展免费法律咨询活动;在“运河之都邻居节”期间,通过设立法律宣传咨询站、摆放宣传展板、发放宣传资料、接待群众咨询等丰富多样的形式,围绕“和睦邻里、和谐任城”的主题,重点宣传民法、婚姻法、妇女权益保障法、人口与计划生育法、治安管理处罚法、劳动合同法、法律援助条例等与广大人民群众生产、生活密切相关的法律知识和惠民政策,进一步提高广大居民的法律意识和法制观念,教育和引导居民做遵纪守法、维护邻里和睦的好公民。
今年共申报创建“民主法制示范村”16个、制作普法宣传专题片1部、制作《法治任城》栏目45期,“法治任城”已发信息78期,会同司法所、律师事务所等为中小学生做法制报告3场次,经层层推荐、严格考核,先后被评为“全区司法行政系统先进集体”、第三批“全国法治县(市、区)创建活动先进单位”,同时也是济宁市唯一获此殊荣的县(市、区)。
抓好基层基础工作。持续推进规范化司法所创建活动,今年对全区司法所进行了2轮不同层次的摸底调研,充实17名人员到各司法所,目前全区司法所基本达到每所3人,解决了人员不足和分配不均的问题;投资10余万元,对唐口、金城、喻屯、长沟司法所进行了改建,与安居街道办事处合建新的司法所业务用房,目前已进入投标阶段,正积极推进。人民调解工作常抓不懈,截至目前全区各级调解组织共调处案件1751件,成功调处1724件,调处成功率98%以上。
进一步拓宽调解领域,继消费者纠纷调解委员会、道路交通事故调解委员会之后,又在济宁市金盾保安服务有限公司成立了“济宁市金盾保安人民调解委员会”,目前全区行业性专业性调委会已经达到8个,覆盖面进一步扩大。创新调解模式,仙营司法所和辖区内的派出所联合成立“公调中心”,依托派出所的“110接警平台”,今年已排查各类矛盾纠纷30余起,更加及时有效的化解矛盾。
全力推进基层法律服务,在二十里铺街道试点推行“法治村主任”派驻,通过召开座谈会、开通“法律服务村居行”qq群和微信群等方式,实现村居和法治村主任无缝隙对接,现已初见成效,自“法治村主任”派驻以来,为村里修改了重要合同16份,修改了村规民约42份,化解重大矛盾纠纷4起,赠送普法类书籍2000余本,区级以上信访案件同期减少20%。
管控特殊重点人群。开展好 “监管教育双轮驱动”活动,截止目前共接收社区矫正对象379人,解除375人,目前共有社区矫正对象668人。今年以来共接收安置帮教对象522人,目前共有安置帮教对象1599人。每周五定期对新入矫社区矫正人员举行集中入矫宣告仪式,要求他们及监管人按时参加,使之充分认识社区矫正纪律的严肃性以及违规后果的严重性,今年已开展18次,累计警告处分社区矫正对象41人次,有力地维护了社会稳定。通过走访、电话回访、定期报到等方式加强对社区矫正人员的管理,了解矫正人员在矫期间的思想、生活状况,预防重新违法犯罪。
除了做好这些日常监督管理工作外,还定期举办专题培训,针对社矫正人员犯罪后的心理情况等实际问题,特邀山东省心理学会会员、国家二级心理咨询师等专家授课,提高工作人员业务能力。对符合特赦条件的社区矫正人员进行排查,同时对其亲属宣传社区矫正相关法律知识,形成协助矫正的合力。除了做好这些日常监督管理工作外,还主动提升社区矫正工作的信息化、规范化水平,初步在全区司法行政系统建成“远程监管帮教应用系统”, 通过该系统可以实现社区矫正人员管理、公文管理、视频交流等资源的实时共享。
提供优质法律服务。进一步加强律师事务所内部管理,不断提高律师事务所规范化、科学化管理水平,在全区律师行业开展了律师事务所规范管理“百日攻坚”活动。通过规范内部监管、案卷质量、投诉查处、收案登记、信息公示等八个方面,实现了全区律师事务所管理责任明确,制度建设加强,服务质量提高的三大目标。
此外,为进一步发挥律师行业优势,服务全区经济社会发展,组织全区23家律师事务所180余名律师深入到重点工程、中小企业和社区居民中间,开展了“三牵手三促进”活动,通过构筑“三大平台”,提供“三式”服务,开展“三个一”法律服务活动,确保每家律师事务所至少牵手一个重点工程,每名律师至少牵手一个中小企业和一个村居(社区)。
在法律援助工作中加大宣传力度,先后到喻屯镇万福家园社区、惠普人力资源市场、市文化广场开展不同受众、不同主题的宣传活动。同时利用各类媒体强化宣传力度,今年法律援助中心联合济宁市广播电视台在济宁新闻广播《依然热线》和济宁交通广播《我的汽车有话说》栏目中,开设了律师“在线释法”平台,全方位提高法律援助知晓率。截至目前共办理法律援助案件718件,结案523件;共解答法律咨询1800余人次。
建设过硬司法行政队伍。根据区委区政府安排部署,总结“解放思想—科学发展融合发展大讨论”活动,针对查找出来的问题,制定整改方案,上报总结报告;加强队伍作风建设,做好“三严三实”第一专题教育总结工作,为第二专题学习打好基础;组织观看重大革命历史题材电影《邓小平登黄山》,领略了伟人为民情怀和亲民作风;做好共产党员微信、共产党员易信订阅使用工作,党员教育新阵地的重要作用,激励全系统党员干部不断提升自身素质,激发党员干部的向心力和凝聚力。
司法工作总结篇八
1、具有国际性。主要表现在两个方面:一是合同的当事人是属于不同国家或 地区的公司、法人;二是承包人须在外国履行其全部或大部分合同义务,即合同的 履行地是在承包人所属国以外的其它国家或地区,故涉及到复杂的法律适用问题。
2、需要巨额资金,故合同标的常常很大,交易中通常都需要各种各样的银行 担保。
3、履约期长。
4、风险较大。为减少风险,合同中除预订有货币条款和不可抗力条款外,通 常还含有价格调整条款、艰难情势条款等。
土木工程建筑承包合同
第一章一般条款
定义和释义
1.1在本合同中,除按上下文另具意义者外,下列词语应解释如下:
“业主”指第二章中所指定的雇用承包人的一方或其权利合法继承人,但不包 括业主的受让人,经承包人同意者除外。
“承包人”指标书已被业主接受的某个或某些人、商行或公司,包括其他人代 表,继承人和业经认可的受让人。
“工程师”指第二章中所指定的工程师,或由业主随时任命且书面通知承包人 以代替指定工程师履行合同职责的其它工程师。
“工程师代表”指任何常驻工程技术人员、监理工程师,或由业主或工程师随 时任命的履行本合同第二条规定职责的任何工程现场监督,其权限上工程师书面通 告承包人。
“工程”包括永久性工程和临建工程。
“合同”指合同条款、技术规范、图纸、标价的建筑工程清单、单价和价格表 (如果有),还可指标书、接受证书以及承包协议(如已完成)。
“合同价格”指在接受证书中确定的数额,可按本合同以下条款规定增减。
“建筑设备”指工程施工和维修中或有关施工和维修所需的全部设备或物品, 不论任何性质,但不包括旨在构成或正在构成永久性工程某一部分的材料或其它物 品。
“临建工程”指工程施工或维修或有关工程施工或维修所需的各种临时工程。
“永久性工程”指按合同将施工和维修的永久工程。
“技术规范”指在标书或任何标书更改中提及的规范,或由工程师随时可能增 加或书面同意增加的部分。
“图纸”指技术规范中规定的图纸,经工程师书面同意对此种图纸所作的任何 更改,以及可由工程师随时提供或书面认同的其他图纸。
“工地”指工程师设计的永久性或临建工程施工所需的土地及其他场地,包括 地面、地下、在之上或通过部分,以及由业主所提供的用作临时储存或其它目的的 其它土地或场所,只要能按合同明文规定构成工地的组成部分。
“业经认可”指已经经书面认可,包括过后对口头认可的书面确认,“认可” 指书面认可,包括上述规定在内。
1.2按合同上下文所需,单数含义的单词也可据有复数的含义,反过来也是 一样。
1.3合同条款的标题和边注不得视为合同的一部分,不得用于考虑解释条款 或合同。
1.4“费用”一词应视为含工地上或以外发生的间接费用。
工程师及工程师代表
2.1工程师必须按合同明文规定,履行作决断、颁发证书和发出指令等职责。 如业主签发的工程师任命书中规定其某些职责的履行得经业主专门认可,其要件 应在本合同第二部分予以规定。
工程师代表对任何工程或材料的不予否认,不得影响工程师此后否认以及命令 拆毁、移动或拆除此种工程或材料的权力。
若承包人对工程师代表的任何决定不满意,其有权将此决定提交工程师确认、 取消或更改。
转让和分包
3、未经业主事前书面同意,承包人不得将合同或其任何部分,或合同所规定 或依合同而产生的任何收益转让,向承包人的开户银行支付按本合同规定到期或即 将到期的款项除外。
4、承包人不得转包整个工程。除非合同另有规定,未经工程师事前书面同意, 承包人也不得分包工程的任何部分,但工程师不得无故不同意分包,一旦同意分 包,此种同意不得免去承包人所承担的任何合同所规定的责任或义务,他必须对任 何分包人、其代表人、雇员或工人的行为、不履行和过失负完全责任,如同这些行 为、不履行或过失是承包人、其代理人、雇员或工人所为。以计件方式提供劳力不 得视为是本条所规定的分包。
合同文件
5.1以下要件得在合同第二部分规定:
用以起草合同文件的语言;
合同适用哪个国家的法律以及用哪个国家的法律解释合同。
如果文件用一种以上语言作成,用以解释合同的语言也必须在第二部分中规定, 且将被定为“主体语言”。
5.2除合同中另有规定外,合同第一、二部分的条款规定优于其它任何构成 合同的文件的规定。以上述规定为准,构成合同的数个文件可视为能互相解释,如 意思含糊或不一致时,由工程师解释和处理,并由此向承包人发出指令。如工程师 认为,服从此种指令会使承包人发生额外费用,而此种费用是承包人由于上述意思 含糊或不一致而按理无法预见的,工程师应予以证明,业主必须支付相应的额外款 额以补偿此种费用。
6.1图纸由工程师独自保管,但须向承包人免费提供两份副本,承包人所需 的其余副本由他自己制作并承担费用。合同履行后,承包人须将全部合同图纸归还 工程师。
6.2承包人必须将按上述规定所提交的一份图纸副本留在工地,让工程师及 其代理,或工程师书面授权的任何其它人在所有合理的时间内查阅使用。
6.3如工程师不在适当时间内再提供图纸或命令,包括指示、指令或认可, 工程计划或进展便可能被延误或中断时,承包人必须书面通知工程师。通知书中应 详细说明所需的图纸或命令,所需原因和时间,以及如果不及时提供而可能造成的 任何延误和中断。
6.4如承包人按本条第3款规定索要图纸或命令,由于工程师没有或不能在 合理时间内提供,从而导致承包人误工和/或承担费用,工程师必须考虑此种延误, 以决定是否按本合同第44条规定延长承包人的工期,且只要有理由,承包人所 承担的此种费用必须得到补偿。
7、在施工期间,工程师全权负责随时进一步向承包人提供图纸和指示,以满 足工程正常施工和维护所需。承包人必须执行且受图纸和指示的约束。
一般义务
8.1承包人必须根据合同条款,对工程的施工和维护予以应有注意,且提供 此种施工和维护所必需的包括劳动管理在内的所有劳力(包括劳力监督)、材料、 施工成套设备及其它一切物品,不管其是临时或长期性质,只要合同明文规定需要 或根据合同合理推断需要。
8.2承包人必须对现场操作和施工方法的恰当、稳定及安全性负全部责任。 除非合同另有明文规定,承包人对工程师制定的永久性工程的设计或规格,或临建 工程的设计或规格概不负责。
9、如经要求,承包人必须签署一承包协议,该协议由业主制定并承担费用, 协议应附带必要的修正条款。
10、为正常履行合同,在标书中,承包人应承诺按要求取得保险公司或银行 的保单或保函,或其它业经认可由承包人向业主负连带责任的担保,其数额不超过 验收证书中规定的保单或保函额,上述保险公司、银行或担保以及上述保单或保函 的条款必须经业主认可。此种保单或保函的取得或担保的提供,以及缔结保单或保 函的费用应全部由承包人承担,合同中另有规定的除外。
11、业主必须在招标文件中向承包人提供由业主或其代理人在进行工程考察 时获得的水文及地质情况资料,标书必须视为是基于此种资料所制定的,但承包人 必须对资料的理解自行负责。
承包人也必须被视为已视查了工地及周围环境,查阅了可获得的有关工地资料, 且在提交标书前,对一切实际情况,从形式到性质,包括地质条件、水文和气候 条件、工程范围和性质以及完成工程所必需的材料、到达工地的交通工具和所需的 食宿等感到满意,总之,承包人必须被视为已得到所有必要的资料,除涉及上述情 况外,还涉及风险、意外事件及其它一切可能其投标的情况。
12、承包人得被视为在投标前已对其工程标书,对标价的建筑工程清单和单 价和价格表(如果有)上所列的单价和价格的正确性和完善性感到满意,此种投标 价格必须贯穿其所有的合同义务,适用于所有为工程的正常施工和维护所必需的事 物,除非本合同另有规定。然而,在施工期间,如承包人遇到除工地气候之外的其 它自然情况或人为阻碍,依他所见,此种自然情况或人为阻碍是经验丰富的承包人 也无法预见的,承包人必需立即书面通知工程师代表,如工程师确认此种情况或人 为阻碍是经验丰富的承包人无法合理预见的,工程师必需作证且业主支付承包人由 于此种情况而承担的额外费用,包括因遇到此种情况或阻碍而:(1)为执行工程 师可能向承包人发出的与此情况有关的任何指示而发生的正当合理的费用,以及( 2)在无工程师具体指示时,承包人可能采取业经工程师认可的恰当和合理措施而 发生的正当合理费用。
13、除因法律或自然因素而不能之外,承包人必须严格按合同规定施工和维 护工程,使工程师感到满意,且必须遵守和严格执行工程师有关任何事项的的指令 和指示,不管合同中是否有规定,提及或涉及到工程。承包人只能从工程师处接受 指令和指示,或根据本合同第2条规定,接受工程师代表的指令和指示。
14.1中标后,承包人得在第二部分条款规定的时间内向工程师提交一份其 计划施工的程序方案,以征得工程师的认可。承包人还得随时应工程师或其代表的 要求,提供一份承包人的施工计划安排和方法的说明书,以供其参考。
14.2不论何时,只要工程师发现工程实际进度与本条第1款规定的业经认 可的方案不符,承包人必须应工程师的要求,提供一份修改方案,对原有的方案作 必要的修正,以保证工程能在本合同第48条规定的期限内完工。
14.3承包人不得因向工程师或工程师代表提交或经其认可此种方案或因提 供此种细节而被免除任何合同责任或义务。
15、在施工期间,以及其后在工程师认为是为正常履行合同义务而必需时, 承包人必须行使一切监督权。承包人,或其经工程师书面认可的全权代理人或代表 (此种认可可随时撤销)应当随时在工地,一直进行监督管理。如工程师撤销对代 理人的认可,在接到书面撤销通知后,承包人必须尽快根据撤换规定,将其撤离工 地,且今后不得再在工地上以任何身份雇佣他,且用另外一位经工程师认可的代理 人予以替代。此种授权代理人或代表得代表承包人接受工程师的指令和指示,或按 本合同第2条规定,接受工程师代表的指令和指示。
16.1承包人必须在工地上提供和雇用与施工和工程维护有关的:
(2)为正常和及时施工和维护工程所需的熟练、半熟练和非熟练工人。
16.2如工程师认为承包人雇来进行或有关施工或工程维护的任何人员行为 不轨、或不能或疏于履行其职责、或认为其雇佣纯属不必要,工程师有权反对雇佣, 并要求承包人立即将其从工地解雇,未经工程师书面同意,此种人员不得再被雇 用到工地。凡被从工地解雇人员的职位应尽快由工程师认可的称职人选接替。
17、承包人负责按工程师提交的书面参考原图的有关点、线和面的规定,忠 实恰当地进行测定放线,如上所述,使工程的位置、水平、面积正确无误,并校准 工程的各部分,且负责提供与工程相关的所有必要工具、设备和劳力。在施工中, 如任何时候在工程的位置、水平、面积或工程任何部分的校正出现差错,应工程师 或工程师代表的要求,承包人必须改正错误以使工程师或工程师代表满意,改正费 用由承包人自己承担,此种错误是由工程师或工程师代表提供的书面资料差错而导 致的除外,在这种情况下,须由业主承担改正费用。承包人不得因工程师或工程师 代表对任何位置测定或任何线或任何水平面的检查而免去确保其正确无误的责任, 承包人必须仔细保护和保存工程位置测定中使用过的水准点、观测杆、测标及其它 物品。
18、在施工中,工程师如在任何时间要求承包人钻孔或进行挖掘勘探,此种 要求必须作成书面,且得视为是根据本合同第51条规定作出的附加命令,除非数 量清单中已经列有有关此种预计工程的备用款。
19、凡有必要或应工程师或工程师代表、或任何正式成立的工程管理处的要 求,承包人必须自费提供和维护与工程有关的所有灯光、警卫、栅栏和看护以保卫 工程,或保障公众及其它人的安全和便利。
20.1从开工至按本合同第48条中的竣工证书规定的日期为止,承包人都 得对工程全权负责。只要工程师就永久性工程的任何部分签发了竣工证书,承包人 从部分竣工证书中规定的日期起不再对永久性工程的此部分负责,此部分的责任则 转至业主。此外,承包人必须对任何尚未完工而他得在维护期内完成的工程负全权 维护负责,直至此种工程完工。如工程或其任何部分出现任何损害、损失或毁坏, 不论何种原因,除本条第2款规定的除外风险外,承包人均得自费负责修理和修补, 以确保永久性工程竣工时处于状态良好,各方面都合乎合同的要求和工程师的指 示。如因除外风险而导致任何损害、损失或毁坏发生,承包人必须应工程师的要求 (如果有)以及本合同第65条的规定,如上所述,进行修理和修补,费用由业主 承担。承包人也必须对为完成未竣工程或履行本合同第49或50条规定的义务, 在施工过程中对工程造成的任何损害负责。
20.2“除外风险”包括战争、敌对状态(无论是否宣战)、侵略、外国敌 人行为、叛乱、革命、起义或兵变或篡权、内战、或不是由承包商的雇员、其转包 人单独制造和不是因工程管理而发生的暴动、骚乱或混乱、或因业主使用或占用任 何部分的永久性工程、或纯属工程师工程设计的原因、或因任何核燃料或核燃料燃 烧后的废料以及放射性有毒爆炸物引起的辐射和污染、或任何爆炸物、核装置或核 装置部件的其它危险特性、以音速、超音速飞行的飞机或其它飞行物的压力波以及 其他任何此种自然力的作用,其不能为有经验的承包商所预见,也不能合理提供物 资或投保与之对抗,所有这一切在本合同中都被称为“除外风险”。
(1)正在施工的工程,按其目前的合同价值,或按21条第2款可能规定的 附加款额,连同按替换价值计算的用于工程的材料。
(2)承包商带到工地上的建筑成套设备和其它物品,按其替换价值投保。
此种保险必须在一保险公司投放,条款得经业主认可,业主不得无故不同意投 保,承包人必须随时应要求向工程师或工程师代表出示保险单和支付现行保险费的 收据。
工程或部分工程永久使用或占用土地;
按合同规定施工或维护工程而不可避免的人员或财产损失;
因业主、其代理人、雇员或其它不为承包人所雇用的承包商的任何行为或过失 所造成的人员伤害或财产损失,或与之有关的任何索赔、诉讼、损害赔偿金、诉讼 费、开支和费用,或曾由承包人、其雇员或代理人承担的,但原本应当由业主、其 雇员或代理人或其它承包商负责的那部分涉及损失或伤害的赔偿。
22.2业主必须保护承包人不因与本条第1款规定事项有关的一切索赔、诉 讼、损害赔偿金、诉讼费、开支和费用而受损失。
23.1在开工前,在不减少本合同第22条规定给他的义务和责任条件下, 承包人必须对任何可能由于或因施工或因履行本合同而给包括业主的财产在内的任 何财产,以及给包括业主的雇员在内的任何人员造成的重大或实质性损害、损失或 伤害进行责任保险,本合同第22条规定的事项除外。
23.2此种保险必须在一保险公司投放,条款得经业主认可,业主不得无故 不同意投保,保险金额不得少于标书附件规定的数额。承包人必须随时应要求向工 程师或工程师代表出示保险单和支付现行保险费的收据。
23.3保险条款中必须规定,承包人不得对可能得到保险赔偿的有关事项对 业主提出任何索赔,保险公司应保护业主免受索赔损失,且赔偿其有关的任何诉讼 费及开支和费用。
24.1业主不对因承包人或任何转包人的工人或其它雇用人员的任何事故或 伤害而根据法律应予支付的任何赔偿金负责,除非事故或伤害是由业主、其代表人 或雇员的任何行为或玩忽职守引起的。除上述规定外,承包人得保护业主不因所有 此种损害赔偿,以及因与此有关的所有索赔、诉讼、诉讼费、开支和费用而受损失。
24.2承包人必须就此种责任投保,保险公司得经业主同意,业主不得无故 不予同意,承包人必须在工地雇用工人的整个期间继续保险,并随时应要求向工程 师或工程师代表出示此种保险单和支付现行保险费的收据。就任何分包人所雇用的 人员,如分包人已经就此种人员的责任投保,且以业主为保险补偿对象,则承包人 上述的投保义务得被视作已经履行,但承包人必须要求此分包人随时应要求向工程 师或工程师代表出示此种保险单和支付现行保险费的收据。
25、如果承包人未按本合同第21、23和24条的规定投保和继续保险, 或未按本合同条款规定就应由他投的其它任何保险进行投保,在任何此种情况下, 业主可购买和继续任何保险,支付此种必要的费用,且随时从应付或可能应付给承 包人的款项中将业主上述所支付的费用扣除,或将此作为承包人的负债追偿。
26.1承包人必须按国家或州一切有关施工的制定法、法令、或其它法规、 或任何条例、或当地或其它合法当局的地方法规以及所有其财产或权利受到或可能 受到工程影响的公共团体和公司的规章制度的规定,发布所有的通告和支付所有的 费用。
26.2承包人必须遵守以上任何制定法、法令或法规,可适用于工程的当地 或其它合法当局的一切地方法规,以及上述公共团体和公司的规章制度,如违反上 述任何此种制定法、法令或法规、条例或地方法规,不得让业主受任何惩罚和承担 任何责任。
26.3如工程师证实业主应偿还已由承包人支付的此种费用,业主应偿付或 同意偿付承包人所有此种金额。
27、所有在工地发现的化石、钱币、有价值的物品或古物、建筑物和其他具 有地质或考古价值的遗址或物品,均应被业主和承包共同认定为是业主的绝对财产。 承包人必须采取恰当的措施,防止其工人或其他任何人转移或破坏任何此种物品, 并在物品发现后不待转移,立即通知工程师代表并执行工程师代表的有关处置命 令,其费用由业主承担。
28、承包人必须保护业主不得因在工程或部分工程中使用或涉及到任何建筑 设备、机械加工、或材料,从而侵犯与之有关的专利权、外观设计、商标或商号或 其它应受保障的权利而遭索赔或被起诉,并必须保护业主免受与此有关的任何索赔、 诉讼、损害赔偿金、诉讼费、支出或费用的损害。除另有规定外,承包人必须承 担工程或部分工程所需的石头、沙子、砂砾、泥土或其他材料的运费、沙石产地使 用费、租金和其他费用或补偿(如果有)。
29、所有施工必需的活动,凡符合合同许可证的规定,必须开展,从而保证 不无故妨碍公众的便利,或妨碍公共或私人道路的通行、使用和占用,无论道路是 通向或是在业主或其他人的地产上。倘若发生此类应由承包人负责的事件,承包人 必须保护业主免受由此而引而起的任何索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、开支和 费用的损害。
30.1承包人必须采取各种合理手段,防止连接或通向工地的任何公路或桥 梁由于承包人或其任何转包人的使用而遭受损害,承包人尤其必须挑选路线、选择 使用车辆,限制和分散装载量,从而使因往来于工地的设备和材料的运输而必然造 成的异常交通尽可能地被合理限制,由此避免对公路和桥梁造成不必要的损害。
30.2如承包人必需经部分公路或桥梁一次或多次运送建筑设备、机械或工 程预制件或预制部件,如不采取特殊保护和加固措施,此种运送很可能损坏公路或 桥梁,承包人运送货物通过此公路或桥梁前必须通知工程师或工程师代表,告之运 送货物的重量及其他具体情况,以及其拟对上述公路或采取的保护和加固措施。除 非在接到通知14天内,工程师以取消通知的方式指示不必采取此种保护或加固措 施,承包人将施行此种方案或施行经工程师要求修改后的方案,除非建筑工程清单 中含有一项或多项已由承包人标价的上述公路或桥梁保护或加固的必要项目,否则 其费用得由业主向承包人支付。
30.3如果在施工期间或以后任何时间,承包人因施工损坏公路或桥梁而被 索赔,他必须立即报告工程师,其后,业主将商洽解决并支付索赔款,并保护承包 人免受该索赔以及与之有关的一切索赔、诉讼、损害赔偿金、诉讼费、开支和费用 的损害。如果工程师认为造成此种索赔或部分索赔的原因在于承包人没有履行本条 第1和2款规定的义务,由工程师确认的因此种不履行而损失的款额必须由承包人 支付给业主。
30.4如果工程性质需要承包人使用水路运输,本条上述规定必须按“公路” 包括船闸、码头、防波堤或其他有关的水路设施,“运输工具”包括船只来予以 解释,并由此而施行。
31、承包人必须按工程师的要求,为业主雇用的其它承包商及其工人,以及 为业主或其它合法当局雇用的工人提供合理开展工作的机会,这些工人可受雇在工 地上或附近,从事不为本合同规定的任何工作或由业主签订的与工程有关或附属工 程的任何其它合同规定的工作。然而,如承包人应工程师或工程师代表的书面要求, 为其他承包人、业主或其它合法当局提供由他负责维护的道路,或准许使用其在 工地的脚手架或其他设备,或提供其它任何类似性质的服务,业主必须向承包人支 付有关此种使用或服务的费用,只要工程师认为合理。
32、在施工期间,承包人应保证工地没有任何不必要的障碍物,妥善储存或 处置建筑设备和多余的材料,将所有残余物垃圾或不再需要的临时工程清理出工地。
33、完工之后,承包人应将所有建筑设备、多余材料、垃圾和各种临时工程 设施清理出工地,使整个工地和工程显得整洁合乎标准,让工程师满意。
劳工
34.1承包人必须自己安排雇用所有当地或其他地方的劳工,并负责劳工的 交通、食宿和工资,本合同另有规定的除外。
34.2只要合理可行,承包人应视当地情况,向工地的职员和工人提供充足 的饮水和其他用水,让工程师代表感到满意。
34.3除非根据现行法律、法规及政府规章或命令,承包人不得进口、销售、 赠予、以物交换或以其它方式处置任何烈酒或毒品,或允许或让其转包人、代理 人或雇员参与任何此种物品的进口、销售、赠予、交换或处置。
34.3如上所述,承包人不得向他人赠予、交换或以其它方式处置任何武 器或弹药,也不得准许或容忍同样行为发生。
34.5在处理与雇工的关系时,承包人应适当注意公认的节假日和宗教或其 他习俗。
34.6一旦爆发传染病,承包人必须遵守并执行政府或当地医疗卫生机构为 治疗此种疾病所制定的规章、命令及要求。
34.7承包人应随时采取一切合理的预防措施,防止其雇员制造或在雇员中 发生违法、骚乱或混乱行为,以维护治安和保护工程附近地区人员和财产的安全。
34.8承包人必须负责让其转包人遵守上述规定。
34.9如有必要,可在第二部分的第34条就所有其他有关劳工和工资的条 件作出规定。
35、如工程师的要求,承包人应按工程师要求的格式和时间向工程师代表或 其办公室提交一份详细报告,汇报其在工地随时雇用的监督人员和不同等级劳工的 数量,以及工程师代表可能要求的有关建设设备的情况。
材料和工艺
36.1所有材料和工艺均应符合合同的规定和工程师的指令,且应随时在制 造或加工地、工地或合同具体规定的其它地点,同时或在某一处,接受工程师可能 命令进行的检验。承包人要为任何工程或任何材料的质量、重量或数量的检查、测 量和检验提供正常所需的帮助、工具、机械、劳力和材料,承包人还必须应工程师 可能的选择或要求,在材料应用于工程之前提供材料样品以供检验。
36.2如合同明显默示或明文规定,所有由承包人提供的样品的费用应承包 人自己承担,否则应由业主支付。
36.3如合同明显默示或明文规定,一切检验费用应由承包人负担,对于仅 是负载检测和确认任何完成或部分完成的工程之设计是否符合要求的检验,本合同 作有详尽规定,可确保或准许承包商将其费用计入投标价格中。
36.4凡是工程师命令所作的检验,而
合同没有默示或规定,或
(在上述情况中)没有如此详细规定,或
如检验结果表明工艺或材料不符合合同规定或工程师指令,检验费由承包人承 担,否则由业主支付。
37、工程师和他授权的任何人随时有权到工程现场,到任何工程准备地或工 程所需材料、制品或机械获得地,承包人应为其行使或获得此种到场权利提供一切 便利和帮助。
38.1未经工程师或工程师代表的认可,任何工程不得被覆盖或遮掩,承包 人应为工程师或工程师代表提供充分机会,以检查和测量即将被覆盖或遮掩的任何 工程,以及永久性工程开始前检查地基。承包人应在任何此种工程或地基作好或即 将作好检查准备时及时通知工程师代表,工程师代表必须参加此种工程或地基的检 查,不得无故拖延,除非他认为检查没有必要,且由此通知承包人。
38.2承包人必须应工程师随时作出的指示,打开业已覆盖的工程某一或某 些部分,或在工程上或经过工程开通道,并负责使之完好复原而让工程师满意。凡 任何此种工程部分是在履行本条第1款之规定后被覆盖或遮掩的,则打开和在工程 上或经过工程开通道,以及使之完全复原的费用由业主承担,否则所有费用应由承 包人承担。
39.1在施工中,工程师有权随时书面命令:
用恰当合适的材料予以替换和
把工程师认为不合符合同规定的材料或工艺换掉或适当重新施工,无论其在之 前是否经过检查或作过中期支付。
39.2如承包人未执行此种命令,业主有权雇用他人执行,业主应从承包人 处收回由此而产生的所有费用和杂费,或从应付给或即将付给承包商的款项中予以 扣除。
合同另行规定的,或
由承包人的某种违约而导致的必要停工,或
由工地的气候条件导致的必要停工,或
为正常施工或为整个工程或部分工程的安全而作的必要停工,而不是因工程师 或业主的任何行为或违约而产生的,也不是因本合同第20条规定的任何除外风险 引起的。
承包人在收到工程师命令后__天内应书面通知工程师,要求赔偿,否则将无 权得到额外费用。如工程师认为承包人的要求公平合理,他必须按本合同第44条 的规定,处理并决定此种支付给承包人的额外费用和/或停工时间。
40.2如整个工程或部分工程按工程师的命令停工,且停工90天后仍未得 到工程师作出的复工命令,除非此种停工属本条第1款第1、2、3或4项规定范 围之内,否则承包人可书面通知工程师,要求其在收到通知后__天内准许对整个 工程,或停工的部分工程重新开工,如在此期间仍未获得开工许可,承包人可以, 但不一定必须,再作书面通知,按本合同第51条的规定将只影响到部分工程的停 工视为是对该部分工程的省略,或,如停工影响到整个工程,视其为是业主废弃合 同。
开工时间和延误
41、接到工程师的书面开工通知后,承包人应在标书附录中规定的期限内在 工地施工,且必须迅速,不得延误,工程师明文同意或命令,或承包人无法控制的 原因除外。
42.1除合同另有规定的外,就承包人应随时获得的工地的范围及授权他使 用此部分工地的命令而言,业主应根据合同有关施工命令的规定,随同工程师的书 面开工命令,提供承包人必要范围的工地,使其能够开始并按本合同第14条规定 的方案施工,此外应根据承包人给工程师的书面通知上的合理建议(如果有),在 施工期间随时向承包人提供更大范围的工地,以保证承包人能按上述方案或建议迅 速施工。如承包人因业主不按本条规定提供工地而误工或发生费用,工程师应准许 延长工期,并由他确定一笔补偿此种费用的款项,该款项应由业主支付。
42.2承包人应承担因通往工地的所有特殊或临时道路通行权而产生的费用。 承包人也得支付为施工而应他的要求在工地之外食宿而发生的一切额外费用。
43、除按合同规定,工程整体完工前任何部分工程必须按时完工外,根据合 同第48条的规定,整个工程必须在合同规定的期限内完成,该期限应从标书附录 规定的开工期的最后一天算起,或以本合同第44条的规定而准许的延期时间为准。
44、除承包人违约外,如因额外工程或工程量的增加或由此而涉及的任何延 误原因、或特别恶劣的气候、或其它可能发生的任何特殊情况而使得承包人有权要 求工程延期,工程师应决定延期时间,并由此通知业主和承包人。如承包人在此种 工程开工后、或此种情况一发生、或按实情在其发生后的__天内,没有向工程师 代表提交详细说明他认为有权延期的报告而让此陈述当时便得到调查,工程师可不 予考虑额外工程或工程量的增加或其它特殊情况。
45、除合同另有相反规定外,未经工程师代表的书面允许,任何永久性工程 不得在夜间或星期天进行,同时也不得在其他被当地认作是假日的时间进行,但下 列情况除外:因工程而不得已或为挽救生命、财产或维护工程安全而绝对必要,在 这种情况,承包商应立即通知工程师代表。本条的规定不适用于按传统需轮班或倒 班进行的工作。
46、不论是何原因使得工程或其任何部分的进度让工程师觉得太慢,因而无 法确保在规定或延长期限内完工,只要该原因不至于让承包人有权要求延期,工程 师必须书面通知承包人,接到通知后承包人应采取必要的措施,工程师可同意加快 进度,以便能在规定或延长期限内完工或完成某部分工程。承包人无权因采取此种 措施而要求额外付款。如因工程师按本条款所作的通知的缘故,承包人需要求工程 师准许在夜间或星期日,如果其在当地被当做假日,或在其它被当地当做是假日的 时间工作,工程师不得无故不准许。
47.1如承包人未在本合同第43条规定的期限内完成工程,承包人应因违 约而向业主支付合同所规定之款额,此款额为定额赔偿金,而不是根据第43条规 定的期限与实际完工时间之差按天数进行处罚。业主可在不损害其他收款措施的情 况下,从他手中掌握的应支付或将支付给承包人的款项中扣除此种赔偿金。此种赔 偿金的支付或扣除不得免除承包人完成工程的义务,或免除他的其它任何合同所规 定的责任和义务。
47.2在工程全部完工前,如有某部分工程已由工程师按本合同第48条确 认为完工,且已被业主占用,如在此后出现任何延误,而本合同又无另行规定,因 延误本应处罚的定额赔偿金则应按已完工的工程的价值所占全部工程价值的比例予 以扣减。
47.3如要在合同中规定有关工程全部或部分完工的奖励支付事项,此规定 应列在第二部分的第47条中。
48.1当工程全部完工且满意地通过了所有合同规定的最后检验后,承包人 可向工程师或工程师代表发出有关通知,并承诺在维修期内将完成任何未完成的工 作。此种通知和承诺必须作成书面形式,且应被视作是承包人要工程师发放工程竣 工证书的要求。工程师应在此种通知送出后__天内或向承包人发出工程竣工证书, 并交业主一本副本,注明他认为工程已按合同规定圆满完工的日期,或向承包人 发出书面指示,具体说明他认为在发放此种证书前承包人还需完成的一切工作。在 发出此种指示后,工程师还应通知承包人关于此后以及在指示中所提及之工程完工 前,可能出现且影响工程实际完工的任何欠缺。在令工程师满意地完成所指明的工 程并修正一切所指明的欠缺后,承包人有权在__天之内收到竣工证书。
合同中单独作有完工期限规定的部分永久性工程竣工,以及
永久性工程的任何实体部分已竣工,令工程师满意,且已被业主占有或使用。
48.3如部分永久性工程已实质性完工,且满意地通过了合同规定的最后检 验,工程师可在全部工程竣工前颁发此部分工程的竣工证书,一旦颁发此种证书, 承包人应被视作已承诺在维修期内完成此部分工程中一切尚未完成的工作。
48.4在工程全部完工前就永久性工程的某一部分发放竣工证书,并不视为 已经完成任何所需的地面或地表还原工作,证书中明文规定的除外。
维修及欠缺
49.1本条款中“维修期”一词指标书附录所指的维修期,从工程师按本合 同第48条规定确认的竣工日开始计算,如工程师根据上述条款发出了多份竣工证 书,则分别从其确认的完工日开始计算,就维修期而言,“工程”一词须作相应解 释。
49.2为按合同规定条件在维修期满时或其后尽快将工程交给业主,除合理 损耗外,为让工程师感到满意,承包人必须尽快完成本合同第48条中规定的在完 工日尚未完成的工作(如果有),以及完成工程师在维护期间,或在维护期满后_ _天内因工程师或工程师代表在维护期满前的检查而可能书面要求承包人完成的诸 如修理、修正、再建、调整,以及修正欠缺、缺陷、缩误和其他毛病等一切工作。
49.3如工程师认为此种工作是因承包人使用的材料或工艺不符合合同的要 求所至,或因承包人未履行其合同义务(明示或默示不论)所至,一切费用应由承 包人承担。如工程师认为此种需要是其他原因所至,则应对此种工作进行估价,并 按附加工程支付。
49.4如承包人未完成工程师要求的上述此种工作,业主有权雇用他人完成, 如工程师认为,按合同规定此工作本应由承包人自费完成,业主应向承包人追偿 由此发生的一切直接或间接费用,或从应付或可能应付给承包人的任何款项中予以 扣除。
50、应工程师的书面要求,承包人应根据工程师的指令,对施工过程或维修 期内出现的任何欠缺、不足或缺陷进行检查。除非根据合同,此种欠缺、不足或缺 陷应由承包人负责,否则上述检查工作的费用由业主承担。如此种欠缺、不足或缺 陷如上所述属于承包人的责任,上述检查费用应由承包人负担,且他应按本合同第 49条的规定,自费对其进行修理、修正和补救。
变更、增加和省略
增减合同所规定的工程量,
省略任何部分工程,
改变任何部分工程的特性或质量或类别,
改变任何部分工程的平面、型线、位置和面积,
增加竣工所需的任何额外工程,
但此种变更不得以任何方式使合同失效,此种变更所需的一切费用(如果有) 应在确定合同价格时予以考虑。
51.2如无工程师的书面命令,承包人不得作任何此种变更。然而,如工程 量的增减不属本条规定的应作命令的范畴,而是因超过或不足建筑工程清单的规定 所至,则不要求有书面命令。另外,如工程师因任何原因认为有必要口头作此种命 令,承包人必须服从,且工程师对该口头命令的确认书,不论在命令执行前或后给 予,都应被视作是本条款所指的书面命令。此外,如承包人在__天内书面向工程 师要求确认,而工程师在__天内未用书面驳回此确认,其应被视为是工程师所作 的书面命令。
52.1凡由工程师命令增减的工程,如工程师认为可行,均应按合同价格予 以估价。如合同所列的价格不适用所增减的工程,应由工程师和承包人协商出合适 的价格。如不能就此达成协议,应由工程师决定一个他认为恰当的价格。
52.2如工程师认为,涉及整个工程或部分工程的质或量的增减,使得本合 同中所列的任何工程项目的价格因此种增减而不再合理或不切实际,工程师和承包 人则应协商一个合适的价格。如不能就此达成协议,应由工程师决定一个他认为恰 当的价格。
由承包人通知工程师他要求额外支付或更改价格,或
由工程师通知承包人他打算改变价格,否则不得按本条第1款增加或减少工程 量,或按本条第2款变动价格。
变动命令累计所至,以及因
修正建筑工程清单所列的估算工程量所至,所有临时费用、零工补贴和本合同 第70条第1款规定的价格调整除外。
若非其它原因,合同价格应由承包人和工程师协商予以调整,或,如协商不果, 则由工程师在考虑所有材料及相关的,包括承包人的场地及合同的一般间接费用 在内的因素的基础上予以决定。
52.4如工程师认为有必要,可书面命令将增加或替换的工程按零工计价。 此种工程承包人所得报酬应根据合同中的零工细目表的条件,按其标书中所附的价 格予以支付。
承包人应向工程师提供必要的收据或其它凭证以证实其支出,并应在订材料之 前,向工程师提交报价单以求批准。
所有按零工计价的工程,在工程进行期间,承包人必须每天向工程师代表提供 详细清单,一式两份,注明此种工程雇用的所有零工的姓名、职务和工作时间,以 及两份说明书,标明用于工程的材料和设备的规格、数量(按上述细目表纳入增加 费用计算内的设备除外)。如清单和说明书正确无误,工程师代表将认同且在其中 一份上签字,然后退还给承包人。
每月底,承包人应向工程师代表提交一份所使用的劳力、材料和设备(上述规 定的除外)的价目清单,如不按时提供完整的价目清单,承包人将无权得到支付。 如工程师有理由认为承包人无法按上述规定提交清单,他将有权决定把此种工作或 作为零工,按工时及使用的材料和设备进行支付,或按他认为公平合理的价格予以 支付。
52.5承包人应每月向工程师代表提交一份报告,尽可能全面详尽地索要他 所认为有权要求的一切额外费用,以及陈述上月他按工程师的命令所作的一切额外 工作。
凡未包括在报告中的工作或费用不能在中期或最后给予支付。但如承包人在最 初曾书面通知工程师他想就此种工作要求索赔,即使他未遵守上述规定,工程师也 有权要求对此种工作或费用给予支付。
设备、临建工程和材料
53.1承包人所提供的所有建筑设备、临建工程设施和材料抵达工地后,应 视作完全用于施工,承包人不得移动它们或其任何部分,经工程师书面同意,将它 们从工地一端移到另一端除外,工程师不得无故不予同意。
53.2工程完工后,承包人应从工地将所有上述建筑设备、临建工程设施及 按合同所提供的材料的剩余部分清理走。
53.3业主对上述建筑材料、临建工程及材料的损失或损坏概不负责,本合 同第20条和第65条规定的除外。
53.4如承包人因工程所需而要进口任何建筑设备。业主必须应承包人要求 协助其从政府处得到必要的许可,以便按上述规定清理现场时重新出口此种建筑设 备。
53.5业主应在需要时协助承包人为工程所需的建筑设备、材料和其他物品 结关。
53.6其他任何影响建筑设备、临建工程设施和材料的条件必要时应在第二 部分的第53条予以规定。
54、本合同第53条的执行不得视为默示工程师认可该条款所指的材料或其 他事项,也不得妨碍工程师在任何时候拒绝使用任何此种材料。
测定
55、建筑工程清单所列的工程量为估计数量,不应视为是承包人履行合同义 务所完成的实际工程量。
56、如无另行规定,工程师应通过测定判断按合同所完成的工程的价值。如 他要求对某部分或某些工程进行测定,他应通知承包人的授权代理人或代表,该代 理人或代表应立即参加或派一名合格的代理人协助工程师或工程师代表进行此种测 定,并提供工程师或其代表所要求的一切详细情况。倘若承包人未参加或忽略或忘 记派代理人协助,工程师所作的测定或他认可的测定应被视为是对工程所作的正确 测定。如永久性工程是靠记录和图纸进行测定,工程师代表应按月准备记录和图纸, 如应书面要求,承包人应当在__天内与工程师代表一起检查并认可此种记录和 图纸,一经认可,承包人应在记录和图纸上签字。如果承包人不参与检查,记录和 图纸应被视为正确无误。如检查完此种记录和图纸后,承包人不予认可或虽认可但 不签字,该记录和图纸仍应被视为正确无误,除非承包人在此种检查后__天内书 面告知工程师代表,他认为记录和图纸中哪些不正确,并要求工程师予以裁决。
57、工程测定应采用净值,不管一般习惯或当地惯例如何,除非本合同另有 明文规定。
暂列款
58.1“暂列款”是指合同中规定且列在建筑工程清单上的,按工程师的指 令及自由处置的一笔用于施工、提供货物、材料或服务或用于意外事故的金额,可 全部或部分使用,或根本不用。凡涉及与暂列款有关的工程、供应或服务的款项, 只有经工程师按本合同规定同意或决定使用的方能列入合同价格。
58.2就每一笔备用款,工程师有权命令用于:
施工,包括应由承包人提供的货物、材料或服务。合同价格应包括按合同第5 2条规定用于此种施工或提供的货物、材料或服务的费用。
由下文所规定的指定转包人的施工,提供的货物、材料或服务。由此付给承包 人的款项应按本合同第59条第4款的规定确定并支付。
承包人所购买的货物和材料。由此支付给承包人的款项应按本合同第59条第 4款确定并支付。
58.3凡工程师要求,承包人应提供与暂列款有关的开支的所有报价单、发 票凭证、帐目或收据。
指定分包人
59.1所有在合同暂列款项下施工或提供任何货物、材料或服务的已由或将 由业主或工程师指定或挑选的专家、商人、手工工人和其他人,以及所有根据合同 规定,得到承包人任何分包工程且由此施工、提供货物、材料或服务的人,均应被 视为是由承包人雇用的分包人,在本合同中称为“指定分包人”。
指定分包人应使承包人不因指定分包人、其代理人、工人和雇员的过失而受任 何损害,不因分包人、其代理人、工人和雇员不当使用承包人按合同所提供的工程 设备或临建工程而受损害,以及不因上述所有的索赔而受损害。
59.3如暂列款项下所提供的服务包括任何设计事项或对任何一部分永久性 工程的详细规定,或说明工程所使用的任何设备的规格,此种要求应在合同中明文 规定,且写进指定分包合同。指定分包合同应明确规定,提供此种服务的指定分包 人应不让承包人承担此种服务,且不让承包人因未履行此种义务或因履行此种义务 而引起的或有关的任何索赔、诉讼、损害赔偿金、诉讼费、开支和费用而受损害。
按工程师的指令及根据分包合同,已实际由或应由承包人支付的款项;
就所有其他费用和收益而言,应采用用一百分比率乘以实际支付或即将支付的 款额所得出款项计算,如建筑工程清单已有对有关暂定款列定一个比率的规定,则 应按承包人就该项目列定的比率予以计算,如无此种规定,则应按承包人在标书附 录所列的,且建筑工程清单已就该具体项目作出认可的比率计算。
书面通知工程师,他有充足理由不予或拒绝此种付款支付,且
向工程师提供充足证据,证明他已就此书面通知该指定分包人,
业主有权在工程师出具证书后,向该指定分包人直接支付按规定应由承包人向 该指定分包人支付,然而却没有支付的所有款项,留置款除外,然后从业主应支付 或即将支付给承包人的任何款项中将此笔付款抵销。
如工程师已出具证书,且业主已直接作出上述支付,工程师在向承包人出具任 何其它证书,应把业主直接支付的上述款项扣出,但工程师不得拒绝或延误出具按 本合同规定应出具的证书本身。
59.6如上所规定,如果指定分包人在施工,或提供货物、材料、或服务中 对承包人承担的义务期限超过本合同所规定的维修期,承包人应在维修期满后,随 时把此种义务在期满前所产生的利益应业主的要求转让给业主,费用由业主承担。
证书和付款
60.1除另有规定外,付款应按第二部分第60条的规定,分月进行。
60.2如业主向承包人预付有关建筑设备和材料的款项,付款和还款的条件 应在第二部分第60条中予以规定。
60.3如因施工需从施工所在地国的他国进口材料、设备,或因工程或任何 部分工程需由此种他国输入的劳务完成,或因任何其它情况必需或必要,合同项下 的某部分付款需按本合同第72条的规定用有关外汇进行支付,支付条件应按合同 第二部分第60条的规定处理。
61、除本合同第62条所述的维修证书外,任何证书不得视为是对工程的认 可。
62.1只有工程师签发了维修证书且交给业主,说明工程已完工,维修情况 令他满意,才能视合同已经完全履行。工程师应在维修期满后,或,如工程的不同 部分适用不同的维修期,在最后一个维修期满后__天内签发维修证书,或在所有 在此维修期中,按本合同第49和第50条规定,命令进行的工程完成且令工程师 满意后立即签发,本条款必须全面执行,不管先前业主是否已进入、占有或使用工 程或工程的任何部分。维修证书的签发不得作为按第二部分第60条的规定向承包 人支付第二笔留置款的前提条件。
62.2业主不得因本合同或施工所产生或与之有关的任何事项对承包人负责, 除非承包人在签发本条款规定的维修证书前,就此种事项已提出书面索赔。
62.3尽管签发了维修证书,承包人以及业主(但应符合本条第2款的规定) 仍应对发生在证书签发前而在证书签发时尚未履行的合同义务负责,为决定此种 义务的性质及范畴,应视本合同继续对合同双方有效。
补救和权力
已经撤销合同,或
不顾工作质量,或无视工程师的指示,分包任何合同部分,
此时,业主可在书面通知承包人__天后进驻工地,并将承包人逐出,由此不 会造成合同无效,或解除承包人的任何合同义务或责任,或影响合同赋予业主或工 程师的权利和权力,业主可自己完成工程或另雇其他承包人完成工程。为完成工程, 业主和其他承包人可充分使用其认为合适的,按本合同规定被视为是专门为施工 而保留的建筑设备、临建工程和材料,业主可随时出售上述任何建筑设备、临建工 程和未使用的材料,并将出售收入抵付按合同规定承包人应支付或可能支付给他的 任何款项。
63.2业主进驻工地并逐走承包人之后,工程师应尽快单方面,或通过了解 双方当事人,或在作过他所认为恰当的调查或咨询之后作出安排或决定,并证明到 此种进驻与被逐时为止,按事实上已完成的合同工程,承包人已获得或理应获得的 款项(如果有),以及计算出上述任何未使用或只部分使用的材料、建筑设备和临 建工程的价值。
63.3如果业主按本条规定进驻工地并逐走承包人,他应在维修期满,且所 有施工和维修费、延误完工赔偿费(如果有)、和业主所发生的其他费用被核实, 且经工程师证明后,方才负责对承包人按合同进行支付。此时,承包人有权得到的 款额(如果有)仅为工程师证明因他妥善完工而应得的款额减去上述款项之差。如 上述费用超过承包人妥善完工应得的款额,经要求,承包人得向业主支付此超出部 分款额,超出部分应视为承包人对业主的负债,且可照此收回。
64、如在施工或维修期间,因工程或部分工程发生或涉及任何意外、或事故、 或其他事件,工程师或工程师代表认为需马上进行补救或其它工作或修理,以保 证工程的安全,而承包人无法或不愿马上进行此种工作或修理,业主可雇用并支付 他人进行工程师或工程师代表认为必要的此种工作或修理。如工程师认为,业主所 进行的此种工作属于承包人按合同规定应自己付费完成的工作,业主由此所发生的 一切费用应由业主向承包人收回,或从其应付给或可能应付给承包人的款项中扣除。 在此种任何紧急事件发生后,工程师或工程师代表应根据情况,尽快书面告知承 包人。
特定风险
65、本合同任何条款均服从以下规定:
65.1任何责任,不论属于赔偿或其它,也不论其是有关或涉及工程(以下 提及的任何特定风险发生前,已按本合同第39条宣布为不适用的工程除外)、业 主或第三当事人的财产的毁坏或损坏,或有关或涉及人员伤亡,只要是因以下所规 定的特定风险导致,承包人概不负责。业主必须保证承包人不受上述情况以及由此 所引起的任何索赔、诉讼、损害赔偿金、诉讼费、开支和费用的损害。
因此而被毁坏或损坏的任何永久性工程或材料,
恢复或补偿工程被如此毁坏或损坏的部分;
恢复或补偿承包人用于或旨在于工程的此种材料或其它财产。
65.3因地雷、炸弹、炮弹、手榴弹、或其它射弹、导弹、弹药、或军用炸 药的爆炸或冲击(不论时间和地点)所导致有毁坏、损害、受伤或死亡应被视为是 上述特定风险的结果。
65.4除本条以下关于战争爆发的规定外,业主应偿还承包人因上述特定风 险而发生的任何施工额外或附加费用,在任何特定风险发生前按合同第39条视为 不适用的工程的重建费不在此列,承包人一旦知道此种费用增加,必须立即书面通 知工程师。
65.5特定风险指战争、战争状态(不论宣战予否)、侵略、外国敌对行为、 本合同第20条第2款规定的核危险和声波风险、或与正在或即将施工或维修的 工程所在地国有关的反叛、革命、暴动、军事政变、篡权、内战,或(只是由承包 人或其分包人的雇员和因施工引起的除外)骚乱、动乱或混乱。
65.6在合同执行时,如世界任何地方爆发战争,无论宣战予否,是否在财 政或其他方面对工程造成了重大影响,除非本合同按本条款规定终止,否则承包人 都应继续尽力完成工程。业主在战争爆发后随时有权书面通知承包人终止合同,一 旦此种通知发出,除本条所规定的双方权利和第67条的规定外,合同应当终止, 但不得损害任何一方与以前任何违约有关的一切权利。
65.7如合同按上一款规定终止,承包人应迅速从工地移走所有建筑设备, 并向其分包人提供同样的转移设施。
所有有关临时单据应予支付的款项,只要单据所含的工作或服务已经完成,如 此种单据所含的工作或服务只完成一部分,则只支付经工程师确认的应予支付的那 一部分款项。
因工程而订购的材料或货物的合理费用,包括已运交承包人的和承包人按法律 有义务接收的材料或货物,业主向承包人付款后,这些材料或货物即成为业主的财 产。
经工程师确认的,承包人为完成整个工程而发生的合理费用。只要本款上述各 种费用未将此费用包括在内。
本条第1、第2和第4款所规定的追加付款。
本条第7款所规定的搬迁建筑设备的合理费用,如果承包人要求,包括将此设 备运回到承包人注册国的主要设备堆置场的费用,或运至其他地点的费用,但此费 用不得超过运回注册国的费用。
合同终止时,遣返承包人雇用在工程上或与之有关的职员和工人的合理费用。
对本款项下业主应予支付的款项,业主有权用承包人的应付款来抵冲,包括建 筑设备及材料的预付款的未偿余额,以及其它任何在合同终止日按合同条款业主有 权向承包人回收的款项。
失效
66、如合同缔结后爆发战争,或出现双方无法控制的其它情况,使得任何一 方无法履行其合同义务,或根据合同适用的法律,双方被解除了继续履约的义务, 由业主对已完成的工程而支付承包人的款额应当等于按本合同第65条规定之金额, 即如果合同根据第65条之规定终止时,应当支付的金额。
争议的解决
67、业主与承包人或工程师与承包人因合同或工程施工而发生的或与之有关 的任何争议或分歧,无论是在施工中还是在完工后,无论是在合同终止、撤销或违 约前后,首先应当提交工程师解决,应任何一方要求后__天内,工程师必须将其 决定书面通知业主和承包人。
司法工作总结篇九
1.宪法解释的主体与事由:明确规定宪法解释主体。在我国,依据宪法的规定,全国人大常务委员会解释宪法。
2.宪法解释请求的提起:由哪些主体提起宪法解释,各国的规定是不尽相同的。有的国家采用预防性解释的制度,即国家立法时,对宪法规定有疑义的,请求解释;有的国家规定抽象审查性解释,即虽然并没有个案的发生,但特定的机关基于申请而解释;还有具体审查性解释和个人请求的情形等。个人一般情况下不得请求解释宪法,但在公民个人认为自己的基本权利受到国家机关和国家工作人员的侵害,穷尽了所有的法律途径仍得不到救济时,可以向特定机关提出解释宪法的请求。
3.宪法解释请求的受理:规定接受解释请求的工作机构和决定解释宪法的相关主体与程序。
4.宪法解释的审查:提出宪法解释要求后,宪法解释机关依照一定程序进行审查,决定是否作出解释。
5.宪法解释案的起草:在程序上要规定如何起草宪法解释案以及如何对解释案进行审议。为了保证宪法解释的科学性,在宪法解释案的起草过程中有些国家成立专门的宪法解释咨询委员会等机构。
6.宪法解释的通过:为了保证宪法解释的权威性,应规定比法律解释更为严格的程序。通常宪法解释案以全体委员的2/3以上的多数才能通过。宪法解释公布后,相关的法律、法规等应及时作出必要的修改。
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