专业家庭暴力的法律分析论文（通用17篇）

通过对市场调研的总结，我们意识到产品需求有待进一步挖掘。如何抵抗诱惑，保持自律是年轻人需要思考的问题。以下是一些科技创新的案例分享，希望能够给你带来新的思考和启发。

家庭暴力的法律分析论文篇一

一、电子商务带来的法律空白亟需填补

（一）电子商务合同问题

电子商务因其独特的技术环境和特点，对传统的合同法带来了冲击，传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点，以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题，都必须重新研究和探讨。1996年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》，这是世界上第一个关于电子商务的法律，它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位，规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准，及其作为法律证据的价值和可接受性。

我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了与《电子商务示范法》类似的规定，将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同，具有书面形式合同的法律地位，而对电子签名、电子证据有效的.条件等相关概念，尚未作出明确界定。

（二）电子证据问题

电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。

（三）电子支付问题

电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。

如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。

（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决

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家庭暴力的法律分析论文篇二

一、电子商务带来的法律空白亟需填补

（一）电子商务合同问题

电子商务因其独特的技术环境和特点，对传统的合同法带来了冲击，传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点，以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题，都必须重新研究和探讨。1996年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》，这是世界上第一个关于电子商务的法律，它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位，规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准，及其作为法律证据的价值和可接受性。

我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了与《电子商务示范法》类似的规定，将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同，具有书面形式合同的法律地位，而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念，尚未作出明确界定。

（二）电子证据问题

电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。

（三）电子支付问题

电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。

如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的'，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。

（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决

电子商务给税收带来了一系列挑战，现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的，在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如，现行税法中的概念如何适用于电子商务；《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物；如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调，使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。

二、电子商务税收法律体系的构建

（一）构建电子商务税收法律体系的基本原则

研究和确定我国电子商务税收立法问题，构建我国电子商务税收法律体系，首先要从我国电子商务的实际，以及我国的税收法律体系的实际出发，研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则，并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架，为电子商务税收立法打下基础。

税法公平原则：按照税法公平原则的要求，电子商务与传统贸易应该适用相同的税法，负担相同的税负。因为从交易的本质来看，电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的，主要是为了鼓励和支持电子商务的发展，但并不强制推行这种交易。同时，这一原则的确立，也意味着没有必要对电子商务立法开征新税，而只是要求修改完善现行税法，将电子商务纳入到现行税法的内容中来。

其他方面的原则，包括以现行税制为基础的原则，中性原则，维护国家税收主权的原则，财政收入与优惠原则，效率和便利原则，以及整体性和前瞻性原则等，在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。

（二）明确我国目前电子商务税收立法的基本内容

根据以上原则，以及我国电子商务发展和立法的现实情况，可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点，应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下，通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释，以及增加对电子商务适用的相应条款，妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此，我国目前电子商务税收立法的基本内容是：

首先，在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念，具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。

其次，在税法中界定电子商务经营行为的征税范围，根据国情和阶段性原则，对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象，根据购买者取得何种权利（产品所有权、无形资产的所有权或使用权），决定这类交易产品属于何种课税对象；在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。

（三）修改税收实体法

在明确立法原则和基本内容的基础上，根据电子商务的发展，适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中，要根据实体法受到电子商务影响的不同情况，具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如，对受电子商务冲击最大的流转税法，可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机，对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订，并

通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时，根据电子商务的发展状况，适时增加对电子商务经营活动的相关规定。

（四）进一步完善税收征管法

除考虑建立专门的电子商务登记制度，使用电子商务交易专用发票，确立电子申报纳税方式，确立电子票据和电子账册的法律地位之外，还应明确征纳双方的权利义务和法律责任，以及严格实行财务软件备案制度等问题。

首先，应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定，税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息，并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。

其次，应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业，必须严格实行财务软件备案制度，规定企业在使用财务软件时，必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息，经税务机关审核批准后才能使用。

（五）完善电子商务的相关法律

第一，应完善金融和商贸立法。制定电子货币法，规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程，为电子支付系统提供相应的法律保证。

第二，应完善计算机和网络安全的立法，防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。

第三，完善《会计法》等相关法律，针对电子商务的隐匿化、数字化等特点，会导致计税依据难以确定的问题，可在立法中考虑从控管网上数字化发票入手，完善《会计法》及其他相关法律，明确数字化发票作为记账核算及纳税申报凭证的法律效力。

（六）在立法过程中加强国际税收协调与合作

在电子商务税收立法过程中，只有进行充分的国际协调，才能最大程度地保证税收法律的有效性。国际税收协调与合作，不仅可以消除关税壁垒、避免跨国所得和重复征税，而且可以促进各国互相变换有关信息，携手解决国际税收方面存在的共同性问题，逐步实现国际税收原则、立法、征管、稽查等诸方面的紧密配合，以及各国在税制总体上的协调一致。在电子商务全球化和我国加入世界贸易组织（wto）的大背景下，我国应积极参加电子商务税收理论、政策、原则的国际协调，尊重国际惯例，在维护国家主权和利益的前提下，研究制定适合我国国情的电子商务税收政策。

家庭暴力的法律分析论文篇三

法律文书是依据法定的诉讼活动而产生的文书，它具有特定的法律效力和意义，因而必须依照法律规定，按照不同的文种、要求和时限来制作。在诉讼活动的每一环节应该制作何种文书、在什么时限内制作文书等都是有明确的法律规定，而不是随心所欲、任意为之的。《刑事诉讼法》第六十九条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。”这就明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间，规定了人民检察院答复批捕文书的时限，即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”这不仅明确规定了起诉意见书制作的基本前提，而且明确了送达的机关以及附送的材料。

制作的合法性还体现在，法律文书要履行一定的法律手续。《刑事诉讼法》第九十五条规定：“讯问笔录应交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”这样的讯问笔录才具有法律意义，才能够发挥应有的作用。

家庭暴力的法律分析论文篇四

法律文书是诉讼活动的如实反映，诉讼活动有时限的要求，法律文书的制作与使用也有严格的时效限定。例如公安机关对同级人民检察院不批准逮捕、不起诉决定认为有错误时，依法要求同级人民检察院对其原决定重新进行审议时所制作的《要求复议意见书》，应在收到人民检察院决定的五日内送出。再如，依照《刑事诉讼法》第一百六十三条的规定，人民法院当庭口头宣告判决的，应当在五日内制作判决书并送达当事人和提起公诉的人民检察院，不能无限期拖延。同样，当事人不服人民法院一审判决的，也必须在法定的上诉期限内提出上诉并提交上诉状正本和副本，逾期未提出的，则视为不上诉，原判决即发生效力。办案贵在及时，诉讼不能拖延，法律对侦查、起诉、审判等诉讼阶段都明确了时限要求，当然体现诉讼环节的法律文书也必须遵守这一时限规范。

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家庭暴力的法律分析论文篇五

法律文书制作形式的规范性，是由法律文书在诉讼活动及非诉讼活动中所处的地位和其本身具有执法性质以及它属于特殊实用文体所决定的。它要求法律观点明确、规格有矩、条理清晰、事理分明、事项齐备、文字精当，具体应用时，使人们准确无误地理解它的主旨，便于执行。因此，它的结构、内容要素、语言等都具有鲜明的格式化特点，具体表现为：

1、结构固定。法律文书的结构一般由首部、正文、尾部三部分组成。首部内容依次为制作文书的机关名称、文书名称、文书编号、当事人身份事项等；正文一般要写明犯罪事实或争议、纠纷的事实、适用法律解决问题的理由以及结论三项内容；而尾部则须交待清楚文书送达的机关名称、落款、附注等项内容。

2、事项固定。法律文书不同文种的事项有不同的规定和要求，并固定不变。人民法院的诉讼文书对案由、案件来源、审理经过等都有规定的要求，而在刑事裁判文书中则更明确了被告人的身份事项及排列顺序：姓名，性别，出生年月日，民族，出生地，职业或工作单位和职务，住址，犯罪经历以及因本案被采取强制措施情况等。人民法院裁判文书对审判程序的简缩语也是固定的，一审用“初”字，二审用“终”字，复核审用“核”字，提起再审用“监”字，一审程序再审用“再初”字，二审程序再审用“再终”字，变更执行内容的减刑、假释案件用“执”字。

3、称谓固定。法律文书中当事人的称谓必须严格依照法律规定来表述，不得混淆。如一审民事、行政案件当事人称谓为“原告”、“被告”，一审刑事自诉案件称谓为“自诉人”、“被告人”，而一审刑事公诉案件当事人称谓则是“被告人”、“被害人”等。

4、用语固定。为了确保法律文书更好地为司法实践服务，保障法律文书的质量，法律文书中的许多用语基本固定。如裁判文书的案由、案件来源、法庭组成、审判方式、当事人到庭情况等，格式中都规范了固定用语。一审民事判决书事实部分层次用语也固定为“原告诉称”、“被告辩称”、“第三人述称”、“经审理查明”。而在公安机关的刑事法律文书样式中，对提请批准逮捕书、起诉意见书等文字叙述类文书的理由部分都规定了固定用语。如提请批准逮捕书的理由部分规定为：“综上所述，犯罪嫌疑人×××……（根据犯罪构成简要说明罪状），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第×条之规定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条、第六十六条之规定，特提请批准逮捕。”

家庭暴力的法律分析论文篇六

在整个的11月分里，我和我的小组成员，制作了法律调查表，针对广州大学在校大学生，通过扫楼、网上填写等调查方式进行无记名填写调查问卷的调查行动，并人工进行调查结果统计及分析，从而得出调查结论。

二、调查结果

通过问卷调查，对大学生的法律意识有了基本了解，调查情况如下：

8、只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历;

15、2.05%大学生表示从来不会关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件，90.77%承认很少有这种自觉性，只有7.18%大学生经常关注这种法律案件且有汲取法律知识的热情。

备注：本次调查问卷共200份，有效填写人次为195。

三、原因分析

(一)、学生方面的因素。

(2)传统的妥协性与劣根性。调查表明，占很大比例的大学生在自己合法权益受到侵害时，坚持多一事不如少一事的妥协观点，得过且过，不采取任何法律措施;(这将助长了违法分子的气焰)

(3)缺乏实践性。关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件的学生仅占调差人数的7.18%，微乎其微。且只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历。大学生极少参加法律实践，是对现实法制缺乏感性认识的主要原因之一。

(二)、教师、学校方面的因素

(3)学校宣传力度不够，学生不能认识到法律的重要性以及其与生活的密切性。

四、调查总结及应对措施

调查显示大学生的维权及守法自觉性不高。要提高大学生的法律意识，必须采取多种途径和灵活多样的方法。为此，我建议学校可有针对性地从三方面入手。

(一)进行普法教育

1、教学内容的选择：

2、，教学方法的改革：

原本枯燥的法律课加上教师生板的教学方式更使学生上课提不起精神。因此，加强对教学方法的改进也是真正提高普法效果的有效途径之一。因此在教学中应采用多种方式方法，比如课堂讨论，多进行社会著名案例分析，结合录像等多媒体教学，提高学生学习的兴趣，才能使普法达到我们所要达到的效果。

(二)实践性的增强：

多组织学生进行与法律有关的活动普法教育毕竟过于抽象，要真正唤醒学生的法律意识，应采取一些更具体，更行之有效的办法，针对大学生年龄及性格特点，把法律意识的培养同组织活动相结合、达到事半功倍的效果。

2、组织一些有关法学方面的知识智力竞赛;

4、请有关办案人员或著名法学专家来校开讲座，既能让学生了解时事，也能使学生更深切体会法律的权威。

目前，公民法制观念还是比较淡薄,成为推进法治进程的障碍,所以,树立法制观念,增强全社会成员的法律意识,是实现我国法治化的前提，更是我们大学生的义务。

家庭暴力的法律分析论文篇七

【论文关键词】欺诈性不正当竞争行为法律责任非法律手段

【论文摘要】我国在向市场经济过渡的过程中，大量出现欺诈性不正当竞争行为的原因主要有立法不完善、不健全以及有法不依、执法不严；不法经营者在利益驱动下违背竞争道德；自身缺乏法律意识和消费知识。其欺诈性不正当竞争行为已经成为一大社会公害。应完善竞争法律制度，明确不正当竞争的法律责任，运用非法律手段，提高和加强竞争道德，以创造公平竞争的环境。

商品经济的发展历史表明，竞争是社会经济活动，尤其是商品交易活动的重要机制。市场经济就是竞争经济。商品生产的价值规律通过竞争才能得到贯彻。在竞争过程中由于竞争者的共同愿望是最大限度地获取各自的经济利益，而在利益的驱使下，必然会产生违背竞争道德和法律秩序的不正当竞争行为。．由其是在我国市场经济刚刚启动，受文化、道德、经济利益等各方面因素的影响，各种不正当竞争行为已大量表现出来。而欺诈性不正当竞争行为已经成为一大社会公害。

一、对两种主要欺诈性不正当竞争行为的透析

(一)盗用他人的智力成果或商业信誉的欺诈

1．假冒他人的注册商标。商标是区别商品来源的标志，现代经济社会，驰名商标在引导人们认牌购货和为其所有者创造利益方面更是起着无法估量的作用。商标，尤其是名牌商标所凝聚的人类智慧和金钱投入所沉淀的经济利益及消费者对名牌的信任往往为不法分子所利用。假冒他人的注册商标既是不正当竞争行为，也是一种侵权行为，其手段有：未经所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或相近似的商标，销售名知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造注册商标标识等等。

2．擅自使用知名商品特有的或与其近似的名称、包装、装潢。造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。一般来讲，知名商品是指能够得以较长时期并广泛地销售、使用，在其相关领域广为所知并有较好信誉的商品，包括我国评选的驰名商标所指向的商品在内。知名商品“知名”的原因，除了产品质量和知名商标外，还包括知名商品自己特有的名称、包装、装潢等识别性标志。它会随商品的闻名而闻名，从而成为消费者认购商品不可缺少的重要标志。但是很多经营者不是采用提高科技进步与效益，而是采用侵犯他人知名商品的手段进行非法获利。现实生活中，尤以侵犯驰名商品和一些未注册包装、装潢者居多。

3．擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误以为是他人的商品。企业名称是表示企业的性质与其他企业相区别的标志，直接代表了经营者，在一定条件下也能起到与商标同样的识别作用。企业名称由字号、行业或经营特点、组织形式三部分组成。这里，字号是企业名称的核心部分，反映了企业的独创性。保护企业字号是保护企业名称的实质内容。根据《反不正当竞争法》的规定，除了擅自使用企业名称之外，还包括擅自使用那些无名称字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自己的姓名均应受到制裁。

4．在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品作引人误解的虚假表示。在现阶段，我国已批准三种认证标志，即方圆标志、长城标志和prc标志。获准认证的产品，除接受国家法律和法规规定的检查外，免于其他检查，并实行优质优价。享有优先推选评为国优产品等国家规定的优惠。拥有名优标志的商鼎容易取得消费者信赖，有利于扩大产品的影响和销路。因此，伪造或冒用质量标志的行为不仅会直接侵害其他竞争者的合法权益，而且还会造成产品市场混乱，导致消费者误认误购，危害社会公共利益。伪造产地，主要是通过伪造原产地标志来实现的。根据《保护工业产权巴黎公约》的有关规定，伪造原产地标志主要是指伪造货源标记和原产地名称。伪造产地的本质特征在于其本身的特定标志是用以说明商品的出处，而该标志具有良好的知名度．足以标明商品的质量和信誉。

它主要是取决于当地的自然环境、特定的历史传统、民族习惯、工艺等促成其独具特色的某种商品，如中国的丝绸、日本的家电，因其独特的质地品味在世界上赢得广泛的好评．获得盛誉。这时的产地已不再是一个单纯的地理名称或厂家名称，而是具有了知识产权性质的特定标志。

(二)广告欺诈

所谓广告欺诈是指经营者通过内容与事实不相符或可能使人产生模糊判断的广告宣传推销商品的行为。这里“广告”应作为广义理解，它还包括标签行为在内。因此广告欺诈既包括狭义上的虚假或引人误解的广告行为，也包括虚假或引人误解的标签行为。以上两种行为一般只反映商品的优点，而商品的缺点和瑕疵在广告中都只字不提，所以消费者在广告的诱惑下，很容易上当受骗而蒙受损失。

所谓虚假广告宣传，主要是通过夸大事实、隐瞒真相等手段，对商品进行与事实不相符的宣传。他们或通过用“举世无双”、“绝代佳品”、“誉满全球”、“领导新潮流”等夸大言辞，对商品质量、性能、原材料构成、制作方法、用途、生产者、有效期限、产地等情况以及对其所提供的劳动服务、技术服务的质量规格、技术标准、价格、效益等作言过其实、欺骗性的虚假夸大宣传，或者隐瞒产品质量低劣、假冒货、滞销品、过期失效品等真实情况，作虚假的名不符实的宣传，故意引诱消费者上当受骗。如：“正宗名牌”实际上是冒牌；“出口转内销”实际上是积压滞销产品，“全市最低价”实际上比正常价高等等，或者发布一些根本不存在的或无法达到广告中所吹嘘的水平的子虚乌有的虚假信息，引诱消费者上钩，从中牟利。

所谓引人误解的宣传是指就一般的社会公认的合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或受宣传影响的人对被宣传的商品产生错误的认识，从而影响其购买决策的商品宣传。对虚假宣传的认定较容易，因为认定的标准是客观的，即宣传的内容是否和商品的真实情况一致。而对引人误解的宣传，在认定上就不容易。因为对其认定的标准有很大的主观性，即以消费者、用户的主要认识为判断的依据。有些广告在字面上可能是真实的，但很容易造成广告对象对其所宣传事实的错误理解，实际上隐含着广告主的欺骗意图。另外不应只看广告主是否有主观上的故意，即使有些广告因没有仔细推敲而发布，也应认定为引入误解的虚假广告。

这里需要注意的是虚假或引人误解的广告与合理夸张的广告之问的界限。经营者为使商品广告具有感染力，给广告对象留下深刻的印象，常常使用某些合理夸张的手法。而独特的合理夸张，往往是一则好广告的`特殊价值所在。但合理夸张必须是一般的消费者或用户依常理即可分辨出的，不致造成其误解和误购，对市场的公平竞争也无妨碍。如某化妆品的“今年二十，明年十八”的广告，属合理夸张，因为消费者依常理不会得出年龄上倒退两岁的判断，而且能体会其明显的养颜效果。

标签作为广义上广告的一种形式，也常常被某些不法经营者用作欺诈的手段，主要是经营者在商品上隐匿依法应当标明的商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地等，或对此作虚假的引入误解的表示，它不仅导致消费者误认误购，还可能在使用中给消费者带来不合理的危险，如在食品或药品上倒填生产日期、虚假延长有效期限的行为，往往会给消费者造成身心健康上的危害，因此这类行为应严格禁止。

除了上述盗用他人的智力成果或商业信誉的欺诈和广告欺诈这两类最常见、最典型的欺诈性不正当竞争行为以外，还有很多其他种类繁多的表现形式。如价格欺诈，主要是通过虚假降价、模糊标价、两套价格、价外加价等手段达到其目的；有奖销售中的欺诈，即谎称有奖，实际无奖或故意让内定人员中奖的欺骗性有奖销售行为，经营者用“托儿”销售的行为，签订欺骗性合同进行骗买骗卖、骗取货款或商品、损人利己的行为等等。

二、关于制止欺诈性不正当竞争行为的建议

(一)完善竞争法律制度，明确不正当竞争的法律责任

通过追究民事责任、行政责任甚至刑事责任来严厉制裁和打击进行欺诈性不正当竞争的经营者。同时还要加强执法力度，提高执法水平，真正做到有法必依，执法必严。尽管我们已经有了《民法通则》、《产品质量法》、《药品管理法》、《企业法人登记管理条例》等，它们从各自不同的角度，对某方面具有特殊内容的假冒、伪造等欺诈性不正当竞争行为作了规定，但总的来看，这些规定过于零散和原则化，缺乏系统性和可操作性。如关于假冒知名商品特有的名称、包装、装潢问题，除了《民法通则》规定的“民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用”的原则外，没有相应的具体立法，《反不正当竞争法》又过于笼统。这种立法状况不利于保护名优特产品和鼓励企业公平竞争。因此应该加紧制定有关法律的实施细则，对实践中操作困难的条款应优先作权威性解释，以确保准确有效适用。待条件成熟时，再制定专门法律，强化对知名商品的保护。又如关于企业名称专用权的保护问题，现有各种法律保护的都是整体意义上的企业名称专用权，对字号的专用权尚未规定。因此应加快企业名称规范化立法，改变只保护企业名称整体，忽视独立字号保护的状况，适当扩大著名企业名称专有使用权的范围。

法律明确规定行为人严格的法律责任，包括民事、行政和刑事责任，是使关于禁止欺诈性不正当竞争行为的规定落到实处的最重要的制度。法律责任的不明确、不严格是造成对此种不正当竞争行为打击不力的最主要原因之一。如果经营者通过多次甚至一次性欺诈性不正当行为所获得的非法经济利益，远远大干其承担法律责任时所受到的财产及其他方面的损失，就使法律难以起到其应有的惩戒作用，而欺诈性不正当竞争行为也难于禁绝。《反不正当竞争法》虽已在条文中规定了其法律责任，但应加重对这种危害性极大的不正当竞争行为处罚的力度，除严格其法律责任外，还要提高罚款和罚金比例或绝对数额，使经营者从事欺诈性不正当竞争行为无利可图，并蒙受重大损失，因而不再进行此类行为，其他经营者也畏于惩罚，望而却步。正如许多老百姓所说的对制假售假者“罚他个倾家荡产”。同时还要加强执法工作，真正做到有法必依、执法必严，并赋予行政执法机关强有力的执法手段，以使主管机关能通过积极主动的查处，将某些欺诈性不正当竞争行为禁止于未然，而将已发生的行为尽可能地排除于初始阶段，或将其危害后果控制在最小限度内。

（二)运用非法律手段，提高和加强竞争道德，创造公平竞争的环境

在现阶段，与我国社会主义初级阶段经济成分的多样性相适应的竞争道德应当是反映竞争参与者正当利益的道德，即义务权利并重的价值取向的道德。所有竞争参与者的直接经济目的无一不是追求经济效益，即物质上的利益，没有这样的目的也不会导致竞争，所有的竞争道德都是自利的道德。社会主义的竞争道德也不例外。重利自然是竞争的核心，但自利只能是在法律和道德允许的范围和限度内利己不损人的正当的利益，只有损人利己才是违反道德的观念。所谓不损人就是平等待人，互惠互利，又要讲义，义利并重。只有提高经营者的竞争道德水平，才会有公平竞争的环境。

此外，提高消费者的自身素质，增强对欺诈性不正当竞争行为的辨别意识，提高辨别水平，同时还要同一切欺诈性不正当竞争行为作斗争。这样这种行为就没有了市场，直至消声匿迹，才能达到市场经济下公平竞争的良性状态。

家庭暴力的法律分析论文篇八

一、非法律专业中高职学生法律常识状况及原因分析

（一）非法律专业中高职学生在法律知识的广度和深度上存在欠缺。法律知识是法律意识的一个重要内容，一个人掌握法律知识的广度和深度是衡量其法律意识水平高低的一个重要依据。非法律专业中高职学生的法律知识的掌握程度不可能像法律专业学生那样掌握得有深度和广度。但从自身的综合素质方面来讲，非法律专业中高职学生还是应该掌握多一些法律知识。虽然可以通过法律基础课和专业法律课学习一些法律知识，但这些知识还是远远不够的，整体的法律知识水平还是有一定差距。主要原因是：一是学校在课程设置时专业课设置太多，挤占了相关法律课的课时；二是学生从就业的角度上大都重视专业课的学习，而对相关法律课重视不够，学习法律课程的目的不是提高自身法律知识水平，而是为了应对考试；三是相关法律课程中有关法律的知识虽然全面，但都过于笼统概括，导致学生对法律知识的理解不够系统、全面和深刻，对法律的认识一知半解，处于感性阶段，缺乏理性的认识，很难有效地掌握法律知识，内化为自身的法律意识。总之，在这种情况下，大学生不可能有扎实的法律基础知识。

（二）非法律专业中高职学生在生活中运用法律知识的能力欠缺。目前，非法律专业中高职学生对法律知识的学习主要是通过课堂式的学习，在课堂上通过老师的讲授能够学到一定的法律知识，学完之后，学生们都知道遇到问题、纠纷应该采取法律措施，拿起法律的武器来扞卫自己的权利，但是在现实生活中，真正遇到问题时，如何维护合法权利就慌了手脚。例如，同学之间发生矛盾冲突时，有的同学就不能采取正确的方法解决，往往不假思索，就采取一些过激的方式，最终造成比较的严重后果；有的学生在购物消费时不知向商家索要发票或购物凭证；有的学生毕业找工作时不知道怎么与用人单位签订就业协议，等等。这些情况是多种原因造成的：一是学生平时不注重维权权意识的培养；二是学校在学生权利维护方面缺少引导；三是社会对法律知识的宣传存在欠缺。因此，非法律专业中高职学生运用法律知识的实践能力还存在一定欠缺。

（三）非法律专业中高职学生基于规则行为意识的法制观念淡薄。法制观念是法律意识的组成部分，是衡量法律意识水平的依据。它与法律知识水平之间存在着密切的关系。由于当前非法律专业中高职学生的法律知识水平较低，法律意识薄弱，即使与自己切身利益相关的法律问题都不关注，他们认为自己很难遇到法律问题，其实人在社会中生存，时时刻刻都与法律及其法律相关的问题紧密联系。另外，非法律专业中高职学生缺乏权利观念，当自己的合法权益受到侵害时，不能积极主动地利用法律武器维护自己的正当权益，而是以消极的态度对待法律。这都非常容易使这些学生脱离法制的生存环境，产生错误的观点，对事务缺乏冷静、理智的判断，例如有些学生在毕业找工作时，不能明确地作出判断，曾出现过大学生上当受骗误入传销组织的现象；有些学生由于没有足够的法律意识，缺乏法律知识，有时在无意识的状态下就触犯了法律。出现法制观念淡薄的主要原因：一是学校里法制宣传活动近乎冷淡；二是学生自身缺乏培养法制意识，无论是在平时的学习中，还是在日常的生活中，学校疏于学生法制意识方面的培养；三是有些学生参与法律实践活动少，甚至几乎为零。因此，帮助非法律专业中高职学生树立法制观念，提高法律素养势在必行。

针对以上分析，我们知道当前非法律专业中高职学生的法律知识还很贫乏，法律意识水平还很低，法制观念还很淡薄，因此，从多角度全方位的加强非法律专业中高职学生的法律知识教育是非常重要的。

二、通过提高非法律专业中高职学生法律常识来维护校园安全的对策

中高职院校应该通过多种途径加强对学生进行法律常识教育，增强学生的法律意识，为学生营造浓厚的校园法制环境。

（一）高度重视《思想道德修养与法律基础》课程教学，提高非法律专业中高职学生的法律常识水平。《思想道德修养与法律基础》是我国普通高校开设的一门公共基础课，它以培养学生的道德修养和法律意识为核心，是提高学生法律知识最直接、最主要的课程。在课堂教学过程中，依靠传统枯燥无味的课堂说教，是难以达到让学生认识、接受和认同法律知识的，所以任课教师要根据不同的教学内容，采取一些能激发中高职学生情感的教学方式、方法，将封闭式的`教学模式转变为互动式教学模式，让学生融入到法律知识中。一是高素质的教师队伍是中高职生法律素质培养的根本保证。中高职学生法律情感的发展依赖于教育工作者个人的人格魅力及其与学生之间的相互关系，作为学校法律课程的教师，应首先提高自身法律素质，充分发挥自身的人格魅力，来影响和感染学生；二是在教学内容的安排上，不局限于教材内容，注重理论联系实际，关注社会热点问题，善于利用典型案例对学生进行法律意识的培养；三是在教学方法上要突出案例分析法的地位和作用，以案例分析法为主，根据教学内容的需要综合运用多种教学方法（例如讲授法、讨论法、模拟法庭教学法等）提高教学效果；教学案例要具有典型性，与教学内容紧密结合，贴近生活，能引起学生的共鸣，并对提升学生的法律意识具有促进作用；四是在教学手段上，应运用多媒体技术和多媒体课件等现代化教学手段进行教学，提高教学效率，使教学过程充满动感和活力，激发学生的学习兴趣。

（二）充分利用第二课堂及社会实践活动培养和提高非法律专业中高职学生的法律常识。非法律专业中高职学生法律意识的培养和提高只靠法律基础课的课堂教学是远远不够的，要充分利用第二课堂以及社会实践活动等教育形式，调动学生的主动性，营造浓厚的学习氛围，在潜移默化中提高学生的法律意识。

一是在课外多举办法律专题讲座。可针对学生在学习、生活以及今后就业过程中可能涉及到的法律问题举办法律专题讲座，通过法律讲座解答学生所关心的疑难和热点问题，帮助学生树立遵纪守法、依法办事的观念以及如何依法维护自己的合法权益，这对学生法律知识的提高将起到积极的促进作用。

二是安排学生通过电视或网络收看媒体播出的各类法制节目。例如，收看中央电视台《今日说法》、《经济与法》、《道德观察》等法制栏目。

三是通过举办法律知识演讲、法律知识竞赛、辩论赛、讨论会、专题论坛或利用发生在学生身边的典型案例组织学生进行专题讨论等方式来提高学生的法律常识。

四是走出课堂，旁听审判，通过这一途径取得的效果远比老师在课堂上泛泛讲解更有感染力和现实意义；庭审过程中的法庭调查、法庭辩论、案件事实认定、法律适用等环节，会让学生体会到法律的神圣和威严。

五是通过模拟法庭，让学生自己模拟法官、律师、检察官、被告等角色，能更加深刻地掌握一些诉讼法程序，也通过模拟对犯罪分子的审判，对旁听的学生起到震慑作用，使得法律的预测作用得以发挥，进而促使学生提高守法的警惕性。

六是在普法宣传日，可以鼓励学生积极参加到普法教育和法律宣传活动中去。如组织学生走上街头，向广大群众宣传法律知识等。这样，不但提高了中高职学生的法律知识水平，也对提高其他公民的法律意识有一定的作用。

（三）学校应开展心理健康教育，培养大学生良好的心理素质，为提高学生的法律知识创造条件。大学生违法犯罪是因为法律意识的贫乏，而法律意识的缺陷是由于其心理发展不成熟，因此学校要很重视学生的心理需求，经常性地开展一些心理咨询活动，设立心理辅导机构，让学生随时都能够了解自己，很好地进行解压和宣泄压抑在心中的不良情绪，从而树立正确的人生观和世界观。

心理健康教育使大学生具有较强的意志力、稳定的情绪、乐观向上的进取精神，从而抵制各种不良风气的影响，以提高大学生的法律意识，增强法制观念。根据一项研究表明：有1/4的大学生有心理障碍，尤以焦虑不安、强迫症等为主。因此，中高职院校应开展心理健康教育来培养学生的良好心理素质，使其能够全面认识自我，并且正确掌握心理调适的基本方法，提高自身的心理素质，同时学校应积极开展心理咨询，缓解学生的心理压力，帮助其提高法律修养。

（四）学校要为学生法律知识的提高提供和谐的内部环境。一个学校的法制状况将直接影响对学生法律意识培养的效果，因此学校应从各个方面着手，努力营造一个依法治校的氛围。

一是学校的各项规章制度，特别是《学生手册》的制定，不仅要与国家的法律法规相一致，而且要切实保障学生的权利。近年来，学生状告母校的事件时有发生，引起这种纠纷的主要原因是在校或刚毕业的学生因违反校规而受到学校的惩罚，包括不发毕业证、开除、勒令退学等。学生被学校处分后觉得过于严厉，于是提起诉讼，这说明随着学生和社会公众法制意识的增强，要求学校管理进一步法制化。

二是依法管理，逐步提高学校管理人员的法律意识，采取各种手段，对管理人员进行普法教育，提高其法律意识，使管理者能够做到知法、懂法、守法，并自觉用法律法规来规范自己的言行；明确管理者的法律责任，避免管理的随意性和无序性，保证管理行为的合法性，从而确保学生法律权利和正当利益的实现。

三是在日常管理中，特别是对学生违规违纪的行为，要依法处理，做到法律面前人人平等，尤其是对学生普遍关注的奖学金的发放、优秀生的评选、贫困生的资助，学生干部的选拔和管理，要照章办事，不能因人而异，做到有法必依。

四是建立健全学生的申诉机制。我国《教育法》规定了学生的申诉权和起诉权，中高职院校要鼓励、允许和支持学生进行申诉，给学生提供通畅的权益救济渠道，充分保障学生的合法权益，为学生营造一个良好的法制氛围。

综上所述，中高职学生是我国未来社会主义经济建设的重要力量，培养和提高他们的法律意识，使他们成为既有良好的职业道德、职业知识和职业技能，又有较强法律意识的高级技能型人才，不但是时代的要求，也是提高公民基本素质的需要，同时对于加强和维护校园安全也具有重要意义。

家庭暴力的法律分析论文篇九

在律师事务所实习期间，跟随律师及相关案件进行了实习并且承担了一部分工作，现选择其中一个案件进行一部分改编并且结合一些热点法律问题与争议完成案例分析报告。

在一个夜黑风高的夜晚，北京时间凌晨1点28分，司机陈某驾驶一辆小型轿车在道路上行驶，在一个v字型路口进行调头，由于路口转弯角度较大，加之是夜晚，视线不明确，司机陈某没有看到调头路口处有一个醉汉被害人王某躺在马路口，汽车碾压王某于车下，之后陈某下车查看并看见王某躺在汽车底下，随后司机陈某慢慢挪动汽车并且驾车逃逸。后被害人王某被路人发现并送往医院救治，经抢救无效于第二日上午死亡。经法医专业鉴定后，被害人王某是由于被汽车碾压后造成内出血从而引发创伤性失血导致休克，最终死亡。交警部门时候对事故现场进行了相关的勘察，认定被害人王某处于v字型路口偏左侧的地方，交警大队进行实物实验，利用一辆汽车进行现成模拟发现王某所处的位置在汽车调头时是无法被发现的，即处于一个视野盲点，加之是夜里就更加难以发现，即使发现也无法再及时的采取相关补救措施。一周后，司机王某被有关部门逮捕归案，并且交代了相关案件情况，其中包括被告人陈某说他当时以为被害人王某已经死亡的主观意志，其他情况与交警部门所认定的结果一致。

本案中的争议点主要有两个：第一个是司机陈某对于撞人这个行为的定性，即是否属于意外事件。第二个是陈某之后的逃逸行为如果来界定。

（一）、陈某撞人的行为属于意外事件

并没有当场死亡。即使司机减缓速度（深夜，如果周围不安全，司机也不敢放太慢的速度），若撞的是要害部位，也不能避免给被害人李某造成严重伤势的后果。是被告人陈某对被害人的遗弃和逃逸行为给本身受害的王某增加死亡的几率。而且法律不应当强人所难，实际情况中没有那么多的如果，并且依存疑时有利于被告的原则，没有断定被告人陈某造成损害的结果是故意或过失的证据，应当作出对被告人陈某有利的裁定和判决，不应当定陈某在撞人行为上违反了交通运输法规。因此，在此案中，被告人陈某的撞人行为应当认定为意外事件。

（二）、丁某逃逸行为应当认定为间接故意杀人首先，基于第一点的判断，由于被告人陈某的撞人行为是意外事件，因此，可以排除交通肇事罪的认定。交通肇事罪与交通事故中意外事件的区别关键在于行为人主观上是否具有过失和客观方面是否违法了交通运输管理法规。主观上有过失，违反了交通运输管理法规的，则构成交通肇事罪；如行为人没有违法交通运输管理法规，并且是由于不能预见、不能抗拒、不能避免的原因引起交通事故，则不存在罪过，不能认定为犯罪。《刑法》第133条：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。结合法条及相关的分析，被告人陈某逃逸的行为不构成交通肇事罪。

第二款的规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。而陈某却不对王某进行作为义务，对王某的现状听之任之，即使被告人陈某主观上认为王某死了，害怕而逃离，但是，没有对王某判断是生是死而大意逃离仍然是被告人陈某的过错，即使王某死亡，陈某仍然不应当丢弃被害人王某，应当由医生对王某的生死进行评断。所以存疑时有利于被告原则在这不应当得到适用。存疑时有利于被告原则的含义是在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。张明楷教授认为此原则有以下几种适用界限：

（１）只有对事实存在合理怀疑时，才能适用该原则；

（２）对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；

（５）虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，应择一认定为轻罪，而不得适用该原则宣告无罪。对当事人的听之任之的主观心理的推断是合理的，不论被告人陈某是认为王某已死还是未死，对与王某来说，最坏的结果就是死亡，而被告人陈某却放弃了给王某一丝生存的机会，选择了最坏的结果，那是法律不允许的，法律不能强人所难，但是也必须合理公正。综上所诉，被告人丁某的逃离行为构成间接故意杀人罪。

综上所述，案件中被告人陈某属于意外事件，但是随后其驾车逃逸的行为却构成了间接故意杀人罪，等待陈某的将是法律合理公正的裁判。

家庭暴力的法律分析论文篇十

摘要：可雇佣性是高职院校毕业生最重要的核心能力。本文聚焦高职院校会审专业学生可雇佣性的培养，基于职业生涯发展理论，动态分析高职院校学生的可雇佣性，在此基础上，从可雇佣性培养的目标、核心内容和实施方案等三个方面，建立高职院校会审专业学生可雇佣性模型。

关键词：职业生涯发展高职院校会审专业可雇佣模型

中图分类号：g712；f239.0文献标识码：a

根据教育部的调查统计数据显示，届全国普通高校毕业生预计为795万人，比增加了30万，在经济下行压力大的不利环境下，高校毕业生的就业竞争势必会更加激烈，这一现实问题考验各高校的人才培养的特色和质量。高职院校肩负着培养面向生产、建设、服务和管理第一线需要的高技能人才的使命，特别是在会计与审计专业的人才培养上，各用人单位对会审专业人才的可雇佣性的要求正在显著增强。可雇佣性是指所具备的获得岗位、维持就业和重新就业，并在工作岗位上取得一定的优异绩效的各种素质。基于此，高职院校应注重会审专业学生的可雇佣性的培养。

家庭暴力的法律分析论文篇十一

高职院校的人才培养并不能仅仅以培养具备工作技能的实用性人才为终极目标，应从人才职业生涯发展的宏观角度出发，以培养学生的综合素质和职业素养为根本目标，为了保障该目标付诸实践，在高职院校会审专业学生可雇佣性模型的实施过程中需要注意以下几点：

3.1注重通识课程对人才可雇佣性培养的作用

通识课程所提供的方法论能够培养学生综合处理能力，使学生可以快速熟悉不同行业运行的一般规律与流程，迅速进入工作角色和状态。因此，在实施可雇佣性模型时，需要注重通识课程对人才可雇佣性培养的作用，以促进学生能够适应各种工作环境，把握未来工作机会。

3.2加强理论课程与实践课程之间的关联

在可雇佣性模型的实施过程中，会审专业课程设计应要考虑用人单位对学生的素质要求，将可雇佣性的培养理念嵌入到理论课程和实践课程的每一个环节中去。可以邀请会计事务所、财务公司、不同行业公司的专业财务人员参与校内的课程设置，将所需的专业知识、技能要求与学校进行及时沟通，在课程设置中及时嵌入不同行业发展需求和会审专业发展动态的要求。

3.3加深校企合作，建设高水平校外实习基地

学校和企业进行合作的目的在于实现校企双赢，学校能够培养符合企业实际需求的合格人才，企业将从中获取源源不断的人力资源的支持。为了实现这一目标，实施可雇佣性模型时，需要加深校企合作，吸引不同行业中的高水平企业参与高职院校会审人才的培养过程，学校可以为企业的个性化人才需求定制详细的校外实习内容，满足企业的现实需求；对于学生而言，通过参与不同岗位的顶岗实习，获取相关的专业知识，能够有效提升学生的工作技能和实际经验。

在理论层面上，构建高职院校会审专业学生可雇佣性模型相对容易，而付诸实践则要困难很多。可以预见，随着社会经济的不断发展，社会各界对于会审人才需求依旧十分旺盛，高职院校会审专业学生的可雇佣性培养将成为高职院校人才培养的主要焦点。

参考文献：

家庭暴力的法律分析论文篇十二

自改革开放以来，境内企业的对外经济交往规模呈现井喷式增长。作为一种特殊的风险保障工具，独立保函(independentguarantee)也于上个世纪80年代传入中国，并被大量使用于国际贸易、金融、投资、航运等领域。同时，有关独立保函的纠纷也层出不穷。然而，由于理论研究的滞后以及相关立法的缺位，中国国内法院在处理此类纠纷时往往作出一些“于法无据”的判决和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文从实践中常见的几种独立保函纠纷出发，结合国际公约及国内法的相关规定，分析其中的热点法律问题，从法释义学角度探究有关争议的法律适用问题，以期对独立保函制度的理论重构和立法完善提供些许帮助。

一、独立保函的界定及体系定位

(一)界定

在长期的国际商事实践中，商人们为了降低交易风险、维护自身利益，创设了许多债权或利益保障机制，独立保函就是众多机制中较为有效的一种。德国学者罗伯特·霍恩教授(roberthorn)认为，独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人，通常是银行)的严格承诺，根据该承诺，在符合特定条件的情况下向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补当事人的损失。这种特殊保障机制最初产生于20世纪60年代的欧美地区，后于80年代传入中国。目前，中国有关独立保函的有效立法尚付阙如。年11月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》第一条规定：“独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。”此立法例实为借鉴了1995年《联合国独立担保和备用信用证公约》的界定模式。

独立保函的内容和形式必须受到严格限定。就内容而言，独立保函是担保人向受益人作出的一种承诺，该承诺约定了当受益人提供必要的付款请求书或其他单据时，担保人要无条件付款，即受益人提供必要单据时担保人应当承担无条件付款义务;就形式而言，独立保函必须采用书面形式，非书面形式的独立保函不具备法律效力。由于独立保函经常被使用于国际贸易等资本密集型行业，一旦产生纠纷，标的额动辄千万美金。因此，为了保证有据可查、减少欺诈，独立保函必须采用书面形式。

独立保函的显著特点是单据化和独立性。独立保函中的单据是指受益人向担保人提交的付款请求书或者其他由保函约定成就付款条件的单据。担保人履行付款义务时必须首先审查受益人提交的单据是否系保函项下的相符单据。类似于信用证下的审查方式，担保人仅对单据进行形式审查。此种宽松审查标准是基于独立保函“见索即付”的制度价值而设计的。所谓独立性，是指保函独立于基础合同，担保人仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就，并不介入基础交易，此要求即为独立保函的独立性。

独立保函本质上是一种无偿合同、单务合同和要式合同。独立保函作为担保人和受益人之间的特殊合意，约定担保人在单据相符时承担无条件付款义务，而受益人在受领价款时并不需要付出任何代价，故独立保函是一种无偿合同;在此特殊合同项下，仅有担保人承担特定条件下的付款义务，而受益人之提示相符单据并非义务，而是权利，因此，不存在双方互负对待给付义务，故独立保函为仅有一方当事人负给付义务的合同，即单务合同;如前所述，独立保函必须采用书面形式，否则无效，因而独立保函也是一种要式合同。

(二)体系定位

当前，在国内的理论著述和司法实践中，提及独立保函时，往往将其与从属性保证相提并论，认为二者的上位概念都是“保证”。在认定保函的性质时，也秉着“非此即彼”的思维定势，即只要不是从属性保证就认定是独立保函。前已述及，独立保函是一种约定了付款条件并且严格遵从书面形式要求的特殊合同。笔者以为，它既不同于中国《担保法》规定的五种担保形式之一的“保证合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。独立保函、保证合同和一般保函三者共同隶属于广义上的保证制度。独立保函不同于《担保法》中的保证合同。《担保法》中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是为了维护基础合同下债权人的利益而成立的，没有基础合同也就没有保证合同存在的意义。因此其处于从属性地位，是一种从合同。独立保函是担保人和受益人之间达成的协议，担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任，其效力不受其他合同影响，具有独立性，并无主从合同之区分，此为两者之间的本质区别。另外，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的关联性和从属性，债务人因行使抗辩权而在某一司法程序中被有效免除责任的，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益，该类担保人在符合独立保函的约定时仍然要承担直接支付责任。

独立保函区别于商事实践中的一般保函。所谓一般保函，是指担保人向受益人做出的约定在特定情形下由担保人赔偿受益人所受损失的一种承诺，如航运领域的清洁提单保函、无单放货保函等。一般保函仅涉及担保人和受益人两方当事人，担保人承诺承担受益人特定情形下的责任(不论是基于侵权还是违约而产生)，实质上是一种责任保证。不同于独立保函的单据化要求，只要受益人遭受了担保人做出担保的损失，一经举证，担保人就应该承担赔偿责任。并且独立保函的有效成立并不以严格的书面形式为要件。

概言之，在中国目前法律体系下，独立保函、保证合同和一般保函是三种不同的担保形式，都属于广义的保证制度。三者都是以合同理念为基础发展起来的风险保障机制。在实务中，人们往往容易混淆三者的概念，不能准确地识别三者的存在形式。例如，有人认为，保证合同一旦具备了“独立性条款”(即约定保证合同具有独立性)，就成为独立保证。进而将调整独立保函的国际公约或者国内法错误地适用于保证合同。更为重要的是，在中国有关独立保函的理论研究和立法尚属薄弱的情况下，法院在审理独立保函纠纷时法律适用不明确，判决理由不稳定，有损于司法权威的树立。《征求意见稿》第一次对独立保函作出明确规定，实为一种立法的进步。然而，该《征求意见稿》并未理清相关概念的区别，没有明确独立保函在整个保证制度中的体系定位，也没有澄清理论和实务界对相关概念的误解，实为疏漏之处。

二、独立保函纠纷管辖权与法律适用

就独立保函而言，依其是否具有涉外因素可以区分为涉外独立保函和国内独立保函。中国法院在长期的审判实践中对独立保函的效力逐渐形成了统一的态度：严格区分国内和国际两种情况，即承认涉外独立保函的效力，认为其属于当事人意思自治的领域;不承认国内案件中的独立保函。相应地，《征求意见稿》第二条规定：“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”关于此种“内外有别”的裁判规则是否合理，在此暂不讨论。本文所研讨的独立保函纠纷主要是针对涉外独立保函。相关纠纷进入司法程序，需要解决程序和实体两个方面的问题。

(一)管辖权

关于中国法院对独立保函纠纷是否具有管辖权的判断，应视其是否符合《民事诉讼法》第四编有关管辖的规定。众所周知，保函是基于当事人的意思表示一致而形成的合同，其纠纷当属合同纠纷，故法院应当尊重保函中的管辖权协议或仲裁协议。当保函对此没有规定或规定不明确时，则应依照《民事诉讼法》第二百六十五条之规定确定管辖法院。另外，要注意对基础合同管辖和独立保函管辖进行区分。二者属于截然不同且相互独立的法律关系，独立保函管辖权不受基础合同管辖权协议的约束。在“乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司独立保函纠纷管辖权异议申请案”中，法官认为：独立保函虽然因基础合同而开立，但开立之后则成为独立于基础合同的独立担保合同。基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷。另一方面，从仲裁条款解释的角度分析，仲裁管辖权来源于当事人在书面仲裁协议中的合意授权。基础合同当事人之间的仲裁约定不能约束独立保函各方当事人。因此，确定独立保函纠纷管辖权不应当受基础合同关系性质影响。

(二)法律适用

1.准据法的确定

意思自治原则与最密切联系原则的适用。根据《民法通则》第一百四十五条之规定，独立保函的合同本质属性决定了当事人可依意思自治原则协商确定准据法。独立保函当事人可以协议选择保函适用的法律，并且，中国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择独立保函争议适用的法律。如果当事人没有选择准据法的，适用履行义务最能体现保函特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与保函有最密切联系的法律。在境内担保人为境外受益人开立的独立保函中，保函义务主要依靠境内担保人来履行。因此，当对外独立保函未约定准据法时，应当适用担保人经常居所地法律即中国法。另外，为了增加可预见性，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中具体规定了十七类合同的最密切联系地，独立保函的最密切联系地可以参照保证合同之规定。

国际公约及国际惯例的适用。目前，有关独立保函的国际公约和惯例主要是《联合国独立保函与备用信用证公约》(unitednationsconventiononindependentguaranteesandstand-bylettersofcredit，1995)和国际商会公布的《见索即付保函统一规则》(theuniformrulesfordemandguarantees，1992)。由于中国尚未加入《联合国独立保函与备用信用证公约》，该公约不能作为中国的立法补充，保函当事人约定适用该公约的，不产生法律效力。根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定，当中国法律和公约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例。

2.中国法下独立保函的法律适用

独立保函法律关系应当适用《合同法》。前已述及，独立保函是一种与保证合同截然不同的保证制度。因此，在《担保法》下并不存在独立保函的适用空间，只能适用《合同法》的规定。作为一种合同，独立保函法律关系的成立应当符合法定要件：缔约人;意思表示一致;标的。就第一个要件而言，要求担保人和受益人同时具备缔约能力，而且担保人需要具有开立独立保函的资格。对于第三个要件，本质上是保函约定的给付，即担保人的无条件付款义务。

涉外独立保函效力的行政干预：由事前审批到事后登记。在中国法下，独立保函作为一种合同一旦成立之后，应由合同的有效要件对独立保函的效力进行评价。按照《民法通则》第五十五条之规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。只有具备这三个要件，法律才会赋予独立保函拘束当事人乃至第三人的强制力。由于涉外独立保函特别是银行独立保函事关国家金融安全，所以中国立法以强制性行政法规的形式对涉外独立保函的效力作出了规制。中国人民银行于年公布的《境内机构对外担保管理办法》规定对“对外担保”实行审批制，只有经外汇管理局批准之后，境内机构开立的涉外独立保函才可能具备法律效力。在实践中，担保人常以独立保函未经外汇管理局批准而无效作为拒绝付款的理由，由此也引发了许多的纠纷。然而，国家外汇管理局于年公布的《跨境担保外汇管理规定》一改原来的审批制为登记制，境内机构开立涉外独立保函不再需要事前审批，仅需事后登记即可。故涉外独立保函的效力不再受到强制性行政规范干预。这一变化，既反映了国家层面为了便利跨境担保活动、推进担保项下资本项目可兑换水平所做出的努力，同时也降低了了涉外独立保函受益人所承担的法律风险，有利于进一步加快中国企业的国际化脚步。

三、独立保函转让类型化

正如马·格林所言：“法律有权打破平静。”法律并非一成不变，需要不断调整自己以应对实践中出现的新问题。近年来，零星地出现了独立保函转让的案例，特别是国际大宗贸易中独立保函的受益人开始尝试着通过转让独立保函以实现快速、便捷的融资。于是，独立保函的转让成为国际公约和国内法面临的新课题。

国际商会于年修订的《国际商会见索即付保函统一规则》(urdg758)率先变革，新增了“独立保函的转让”条款。依据公约规定，独立保函的转让区分为保函转让和款项让渡。前者实质上是指独立保函受益人的变更，即合同主体的变更。基于独立保函的严肃性和欺诈多发性，公约对受益人的变更规定了三个要件：第一，独立保函明确约定“可转让”;第二，提供截止至保函转让之日的所有保函修改文件;第三，提供经签署的声明，证明受让人已经获得基础关系项下的权利和义务。公约之所以对独立保函转让作出较为严格的规制，是由担保人和受益人之间的利益平衡机制所决定的。独立保函“见索即付”的特征使得担保人被请求付款比较容易，因此极易引发保函欺诈，故立法采用“严格主义”。关于款项让渡，事实上属于合同权利的让与。受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人。但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付款项。

中国《征求意见稿》借鉴了urdg758的相关内容，对于独立保函的转让也做出了原则性规定。但有所不同的是，《征求意见稿》未对独立保函的转让区别对待，而是笼统地以“受益人付款请求权转让”来规定。依据其规定，受益人付款请求权不随主债权转移而转移，并且受益人付款请求权的转让以保函明确约定为前提。概言之，《征求意见稿》在独立保函的转让问题上规定较为宽松，可以增强保函的流通性，但同时也会因规定不明确而滋生纠纷。笔者以为，对转让未作类型化的区分，有悖于合同转让制度的基本原理，并且不利于司法裁判。

在有关国际公约或者国内立法中引入独立保函转让制度，进一步增强了独立保函的融资担保功能，顺应了独立保函机制自身发展的需要。有的学者甚至大胆提出，独立保函的买卖正在演变成为一种金融衍生工具，且呈方兴未艾之势。现阶段的立法，需要为独立保函的转让提供健全、便捷的操作机制，从而减少交易风险，推动其功能创新。

四、独立保函止付机制：欺诈例外原则

独立保函以其独立性特征赋予了受益人最大的风险保障。然而，“先付款，后争议”的运行机制使得申请人陷入一种被动的地位，致使其对受益人的欺诈行为无能为力。为了平衡独立保函机制运转过程中的`风险分配，世界上大多数国家立法在保证“独立性”的同时，也承认“欺诈例外”原则，以此来限制“独立性”。当受益人恶意欺诈或滥用保函所赋予的索赔权利以谋求不正当利益时，法院可依据诚实信用原则及“欺诈使一切无效”的法理依法作出止付裁定。

(一)欺诈的概念及范畴

对于欺诈的认定，各国并未形成统一的概念和标准，其界定在很大程度上是基于法官对个案的事实分析和权衡。因而在独立保函欺诈纠纷案件中，欺诈例外原则的适用标准成为审理该类案件的重点问题。关于欺诈的概念，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》之第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这是目前中国立法中唯一有关欺诈概念的条文。在界定独立保函欺诈概念时可以作为借鉴。

益人的付款请求没有可信依据的。”

(二)欺诈的救济程序

较一般保函而言，独立保函以其“见索即付”特征更受受益人欢迎。然而，这种特征极易滋生“逆向选择”风险。所以，立法中引入了独立保函止付机制，即欺诈性索赔的救济程序，防止交易过程中的道德风险。

鉴于各个国家程序法的差异，在欺诈性索赔的救济程序上，《联合国独立保函与备用信用证公约》的规定较为原则性。第二十条第一款规定了“主债务人或申请人”可以申请法院采取两种“临时性法院措施”：“发布临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证之款额”;“发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益”。相比之下，中国《征求意见稿》设计了一套更为细致、完备的止付机制。整套程序包括申请条件、担保、裁定期限、裁定止付的条件、裁定复议以及止付判决等阶段，具有较强的可操作性和指引性。对比两者规定，一个显著区别是公约规定了付款前和付款后的止付机制，而中国《征求意见稿》仅针对付款前设立止付机制。这种差异化的设计引发了一个思考：依照《征求意见稿》之规定，担保人付款后主债务人或申请人是否仍有权向法院申请启动独立保函止付机制，冻结相关款项?从整个申请止付程序来讲，止付机制启动的前提应当是担保人尚未付款。因此，主债务人或申请人一旦错过了担保人付款前的期间，便丧失了独立保函止付机制赋予的欺诈救济权利。然而，在此种情形下主债务人或申请人可以选择另一条路径来寻求救济，即提起违约之诉或侵权之诉。但诉讼时效应当是一个需要格外注意的问题。而依照公约规定，则不会产生这个问题。因为其规定可以冻结受益人之收益。因此，《征求意见稿》有必要协调独立保函止付机制和违约之诉或侵权之诉的普通救济机制二者之间的关系，使得对受益人的救济程序更加顺畅、完善。

五、结语

独立保函所涉及的法律问题是纷繁复杂的。在理论界，许多争议问题尚未达成共识。实践领域也存在着众多形态各异的做法。《征求意见稿》的出台，标志着独立保函制度构建在立法层面上开始迈出第一步，是一件可喜的事情。然而，这份《征求意见稿》在许多问题上规定比较粗糙，有待进一步完善。因此，独立保函制度的理论研究和立法完善仍然任重而道远。

家庭暴力的法律分析论文篇十三

摘要:法律意识是当代大学生必备法律素质的重要内容，不仅影响着大学生的思想观念和行为特征，同时，也对我国法治国家的建设具有重要的影响。现阶段我国大学生法律知识较为匮乏，大学生违法犯罪事件的逐渐增多，因此，高校通过《思想道德修养与法律基础》课程教学加强对学生法律意识的培养，已经迫在眉睫。本文就创新《思想道德修养与法律基础》课程教学，增强大学生法律意识的方法进行了研究分析。

关键词:创新;思想道德修养与法律基础;课程教学;大学生;法律意识

法律意识是人们需要具备的一种基本社会意识，能够充分反映出人们对现有法律的看法以及对自身权利义务的认识程度，并影响着人们法治观念和日常行为。大学生作为祖国的未来，其法律意识的培养更需要受到高校的重视，因此，要求高校能够通过对《思想道德修养与法律基础》课程教学创新，增强对大学生法律意识的培养，以帮助其树立正确的法治观念，规范其日常行为。

一、大学生法律意识现状分析

法律的学理性较强，没有一定的法律理论功底，难以形成正确的法律意识［1］。而从现阶段的情况来看，非法律专业学生的法律知识来源主要是依靠《思想道德修养与法律基础》课程教学获得，但是很多高校在这一课程的安排上，课时相对较少，教授的知识内容也较为浅显，再加上学生过于注重学分，对课程学习的要求不高，能够通过考试即可，导致很多大学生对法律知识仅是一知半解，甚至存在错误理解的情况。例如硫酸烧熊事件中的当事人曾表明，自己学过这一课程，知道猎杀野生动物违法，但是并不知道用硫酸烧伤动物也算违法。由此可见，现今大学生的法律知识严重不足，其法律知识水平已经难以支撑起自身法律意识。针对现阶段大学生法律意识单薄的情况，还需要学校能够加强教育，创新课程，是学生认识到法律的重要性，利用法律的武器维护自身权益，从而加快我国法治社会的`建设。

二、以增强大学生法律意识为目标的《思想道德修养与法律基础》课程教学创新方法

(一)教学观念的创新

高校必须意识到法律教育不是德育教育的从属，应有自己的独立地位［2］。从而加强对大学生法律意识培养的重视程度，适当增加《思想道德修养与法律基础》课程课时，并要求授课教师能够转变原有教学观念，实现自身观念的创新，明确认识到学生法律意识的培养不仅仅是对其进行法律知识的传授，更是帮助其树立正确的法治理念的过程，将培养大学生法律意识作为课程教学的核心目标，从以往教学中单纯理论知识的培养，拓展到知识运用等方面的教学，提升大学生的法律运用能力，促进其综合素质的发展。

(二)教学方法的创新

教学方法是帮助教师实现教学目的、完成教学内容的重要手段，教学方法的有效运用，对提升学生学习效果有着重要作用。因此，在《思想道德修养与法律基础》课程教学中，教师应加强对教学方法的创新，以增强对学生法律意识培养的效果。传统教学方法过于枯燥、单一，教师可以根据学生的实际情况，结合学生较为感兴趣的内容，有针对性的对学生实施教学。例如大学生对身边发生的事情较为关注，教师可以选取具有代表性的实际案例，利用案例对学生实施教学，使《思想道德修养与法律基础》课程教学更贴近大学生的实际生活，从而引发学生的情感共鸣，意识到法律的重要性，实现法律意识的提升。随着信息技术的不断发展，多媒体技术在高校教学中也得到了广泛运用，教师可以利用多媒体辅助教学，同时刺激学生的视觉、听觉神经，以提升教学效果。例如在《思想道德修养与法律基础》课堂教学中，利用多媒体为学生播放《法律讲堂》、《社会与法》或者《今日说法》等法制节目，激发学生兴趣，使学生能够通过节目获取更多的法律知识，以支撑其法律意识。同时，教师也可以通过创设情境的方法，设计课程相关的法律课题，为学生创设辩论、法庭等情景，使学生融入情境之中，切身体会法律的作用，获得一定的情感体验，从而实现法律意识的提升。另外，还要求教师能够尽可能多的为学生安排教学实践活动，例如旁听法庭审案、担任社区矫正志愿者等，使学生能够在潜移默化中受到意识熏陶，引起其对法律的深思，实现其法律意识的有效提升。

(三)考核制度的创新

为有效解决学生过于重视学分的问题，实现法律意识培养有效性，高校应加强对考核制度的创新，采用多种考核方法，例如写论文、开卷考试等，并充分结合学生的考勤、作业完成情况、学习态度等对学生进行综合、公平的评价。

三、结论

法律意识是大学生的必备素质，目前大学生法律意识较为薄弱，因此，要求高校将《思想道德修养与法律基础》课程教学作为培养途径，加强对教学理念、教学方法、考核制度等方面的创新，以实现对大学生法律意识的有效培养。

［参考文献］

家庭暴力的法律分析论文篇十四

汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后，由借款人作为投保人，根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自开办，在短时间内实现了蓬勃发展，并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是，由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长，不仅客观上风险要在经营中逐步释放，而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入，该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合，就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。

当购车人发生欠款并构成保险事故后，银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利，也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下，除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权，否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时，在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下，为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权，即便银行自愿选择起诉购车人、担保人，在未经与保险人协商一致时，该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。

因此，银行和保险人在发生保险事故后，首先应关注共同利益、从实际出发，对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款，并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的，应尽快协商一致，由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人，以及尽早采取财产保全措施。

二、银行起诉保险人的案件

银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的，争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任，实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型：

（一）涉嫌诈骗的案件

涉嫌贷款诈骗的，一般是借款人、汽车经销商单独或串通，以非法占有为目的，采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中，有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车，有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价，有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此，判断保险人是否应承担保险责任，应根据实际，重点关注以下几个方面：

1．保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的`应当具有保险利益”；因此，对于涉嫌诈骗的业务，如果贷款人并未实施购车行为，保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。

2．银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险业务，保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定，以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为，尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的，并且银行有审慎地进行资信调查的义务，条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时，不承担赔偿责任；但在实务中，仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。

如前所述，涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别，但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形，其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息，则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。

针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩，保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限，不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形，笔者认为应构成表见代理，贷款合同成立，保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。

针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩，笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高，投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则，同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如实告知义务，保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外，汽车消费贷款保证保险中，由于投保人和被保险人是分离的，被保险人是进行保险索赔的权利人，因此，投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。

根据《保险法》规定，对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务，其该义务的履行也关系到保险合同的履行，因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起，或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为，银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同，前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等，后者是依据《保险法》，其侧重的专业重点亦有所不同，因此不能混为一谈或相互替代，相反，应分别予以强化。

1．根据《贷款通则》第32条规定，“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单”，贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。

2．根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定，保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况，应通知保险人并协助减少或消除风险。

3．为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险，汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险，且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的，被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务，保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。

三、保险人赔付银行损失后，向购车人、担保人进行追偿的案件

保险人在履行了保险赔偿责任之后，有权向购车人、担保人进行追偿，但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权，是“基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”，通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用；该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益，也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。

新《保险法》第60条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见，保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利；因此有观点认为，由于保证保险合同中投保人即是债务人，其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生，与第三人没有直接关系，因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况，当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为，这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形，将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。

（一）投保人因主观意愿而发生恶意违约

汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性，与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言，其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保，无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界，况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此，一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生，即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生，保险人得为该射幸率的发生而给付保险金，并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是，保险人不享有对第三方的代位求偿权，并不等于其不能向投保人（债务人）或担保人追偿；保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后，被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权，该债权及相应的担保权一并转移至保险人，实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。

（二）因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约

投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害，降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力，造成保险事故发生，一般称为善意违约。这种情况下，由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济，而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿，有利于承保人或保险人的原则”（n案中的布莱特法官），故笔者认为此时保险人既可以向投保人（债务人）、担保人追偿，也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。

（三）因客观情况发生变化而发生违约

除了主观因素以外，某些客观上的事件，例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件，也可能导致投保人（债务人）不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故，保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发，立足于减轻并合理分配风险，一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时，此类情形下因无特定第三方的过错，亦不存在保险人代位求偿权。

家庭暴力的法律分析论文篇十五

独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区，那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富，使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大，可能出现风险的环节多，由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验，常遭对手欺诈，损失十分惨重。在这种情况下，这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保，与此同时，西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件，于是，独立保函大量兴起。

一、调整独立保函的国际惯例与国际公约

独立保函最早在《合约保函统一规则》（urcg325）中初见端倪，但是urcg325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定，为了让独立保函也有适用该规则的空间，它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》（urdg458），以及于7月1日生效的《见索即付保函统一规则》（urdg758）。201月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约，其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。

二、独立保函的定义

《见索即付保函统一规则》（urdg458）对独立保函进行了较为详尽的定义，其第2条（a）款规定：“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据（如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书）即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺，而不论其名称如何。”而urdg758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为：根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺，而无论其如何命名或描述。可见urdg758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。

三、独立保函的风险点及其防范

（一）独立保函的风险点

独立担保的风险产生的原因是多方面的，最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间，使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷，从而给利用这些漏洞的人提供了机会。

1、保函中关于时间条款的风险

一般来说，保函自开立之日起生效，但是在履约保函、付款保函中，这意味着保函一旦生效，即使申请人履行基础合同的期限还没到来，受益人也可以立即提出付款要求。此外，对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大，这会使保函成为了“敞口”保函，期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。

案例a：我国a公司向h国b公司出口热水器，双方签订的基础合同约定，b公司开立以a公司为受益人的信用证，但该信用证生效的条件是b公司收到h国银行开立的以b公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了a公司的申请，请h国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函，向b公司开立履约保函，并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款，该保函适用urdg458。在保函即将到期之日，甲银行收到乙银行的来电，要求延期3个月，否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电，内容是同意延期3个月，但索赔条款增加为凭sgs检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费，但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时，乙银行又来电要求再次延期，但此时由于a公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据，因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期，并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔，理由是：受益人已提交一系列证明；乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改；申请人没有在原有效期内提交履约证明；乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由，后乙银行未再索赔。

本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔，使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限，有效期越长，担保责任越大，风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的，因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下，保函应在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。

2、保函中关于金额条款的风险

首先，保函的金额应当适当，有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件，而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次，反保函是独立于独立保函的，如果反保函中没有列明担保金额递减条款，那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻，但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。

案例b：s国的a公司是我国的b公司在s国设立的合资公司，a公司承包当地某政府部门的项目，根据项目合同的约定，b公司向甲银行申请开立以s国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据b公司的申请，请s国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函，向s国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为：该保函金额将随每一期项目时间的到期，根据每份接收证明的签发，或该期的每次发运的发票价值，或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中，除递减条款外亦作出相同的承诺。后s国乙银行向甲银行请求索赔，索赔金额为全部担保金额。申请人b公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到s国政府部门的确认，请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求，但乙银行除同意对预付款保函部分减额外，仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。

本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减，但是反保函中没有同时写明，就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔，则必须按照反保函的担保金额如数偿付，给担保行和申请人带来一定的损失和风险。

3、欺诈性索款的风险

欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况，故意告知第三人虚假情况，试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重，而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款，最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明，第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例，第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。

案例c：我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函，受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语，且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，保函金额为合同金额的.20%，且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例，甲银行建议申请人慎重考虑，申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证，规定，最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西a港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函，保函有效期为全部货物运抵巴西a港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解，最后一批货物是于6月26日到达巴西a港口的，保函有效期为之后的60天，而巴西法律另赋予15天的宽缓期，因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。

本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利；其要求先提供独立保函再签订基础合同，目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障；受益人还要求比例过高的保函金额，加大了申请人的风险；另外在索赔时间上，巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔，而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函，前后说法矛盾，而我方并没有深入调查，而是为了维护声誉草草对外索赔；此外，对当地法律的适当了解也是必要的。

案例d：我国某进出口贸易公司甲与印度某公司乙签订机械设备销售合同，此外由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题，双方还签署了《技术合作协议书》。应乙公司的要求，甲公司向我国a银行申请开立以乙公司为受益人的预付款保函，该预付款保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》。该销售合同中规定由甲公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向被告提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度乙公司认为甲公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定，违反了合同义务，因此向a银行请求索赔。甲公司立即向人民法院提起了诉讼，请求法院确认乙公司的索款存在欺诈并请求判决a银行终止向乙公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对甲乙双方的往来函件后认定，甲公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务，而乙公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此判决支持甲公司的诉讼请求，认定乙公司的索赔请求存在欺诈。

（二）对独立保函风险的预防

因为urdg758第20条对单据的审核时间，规定为交单后5个工作日内。与urdg458规定的“合理的时间”相比，审单时间的刚性大大增加。5个工作日内申请人和受益人进行磋商达成和解的可能性不大，欺诈情况下申请人申请法院止付令时间也很紧迫。可见urdg758体现了独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此，在事后补救的困难大大增强的情况下，事先应做的准备工作要十分细致，保函项下条款的措辞应讲求严密，除时间条件外，所有的条件均应单据化。具体说来，做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。

1、明确保函的生效日期、失效日期和延期条款

保函可以自开立之日起生效，但是也可以与基础合同的履行期结合起来做出其他规定，如“保函自开立之日起30天后生效或保函开立之日起30天内不得提出索款要求”。保函的失效日期也应与基础合同联系起来，通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。

此外，要明确保函延期的条件、次数和延期的期限，同时注意在反担保协议中约定对等的延期条款，防止无限期保函的出现。

2、担保金额适当并利用担保金额递减条款

担保金额应与合同价款成合理比例，一般为合同价款的10%比较适当，过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。在付款保函、预付款保函、履约保函、融资租赁保函中，应考虑增加担保金额递减条款，明确约定金额递减的依据，如“随受益人签发的收货单上载明的金额递减，当金额递减到零时，该保函即失去效力”等。同时注意在反担保协议中约定对等的担保金额递减条款。

3、要对交易对手及其所在国家有所了解

保函开立前应审查对方当事人的资信状况。在国际贸易中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意，有助于避免潜在的风险。

4、设计严密的保函条款是较少风险的基础

保函条款要遵循国际惯例，措辞要十分严谨，当事人各方应仔细斟酌保函的具体条款。申请人和担保行应尽量争取开立有条件支付的保函，将事实条件转化为单据条件并为自己附加一些保护性条款。申请人和受益人都应重视对保函文字条款的审查，要把对保函条款的探讨和推敲提高到与对合同本身讨价还价相同的高度去对待。

独立保函制度是随国际贸易的发展而产生的，在不断的应用与发展中体现了其“双刃剑”的特征，一方面，独立保函为国际贸易中的当事人提供便利与保障，另一方面，也都给一些当事人留下了惨痛的教训。这无疑是在提醒我们，任何一种制度安排都有利有弊，重要的是慎重地选择、巧妙地设计、合理地预防和积极地维权，只有这样本身设计合理的制度才能为我们提供更好的服务。

家庭暴力的法律分析论文篇十六

摘要：当公司面临控制权交易要约时，收购者、控制股东及非控制股东等市场参与者间利益冲突将扩大，资讯的不对称使非控制股东在交易中处于弱势，收购者可能利用此契约失灵的情况发动对目标公司整体不利益的收购交易，因此法律须加以规范并协助其发挥应有的外部监控功能，并促进交易产生，而交易的产生自然可发挥促使整体社会财富最大化的效果。换言之，法规范应协助控制权市场发挥促进有效率交易发生并防堵无效率交易的功能。

关键词：价值；股权；法律经济；控制权；成本

1概述

随着经济的增长，股权大量整批交易的需求日趋盛行，健全的公司控制权市场的功能应为在无损及所有市场参与者之下促使资源自由流通，当资源的自由流通能使该资源获得更有效率的运用，有助于社会财富最大化[1]。

2法律经济分析法

2.1何谓法律经济分析

经济学是研究理性个人如何做决策(或做选择)的社会科学，而理性是指决策者以有效率的手段追求一致的目标。而法律经济学或法律经济分析是将经济学的理论、研究方法，应用到法律领域，探讨各项法律制度是否符合经济效率，或法律应如何制定、修正，以符合经济效率。

2.2法律经济分析的特性

法律经济学是经济与法律的结合，经济学提供分析架构，法学提供材料[2]。而经济分析的价值就在于能提供一套完整清晰的架构，使分析和论证更有说服力。经济分析不足以取代法学论述，但是能为法学论述的工具箱里，添增了一副不同的工具，甚至可以帮助我们重新检视过往我们常使用的一些法学概念而赋予新的生命。如一般法律人传统的思维即为从公平正义等传统的抽象概念出发，并排除经济分析的效率思考，并可能误将公平与平等对待画上等号。然而公平正义一词其实没有一定的评价，甚至没有一致的'定义。经济学家阐释公平一词，可能有两种意涵，一为各取所值；一为各取等份。许多主张法律应追求公平正义的倡议者，其口中所谓公平，往往指的是应给予社会上特定弱势族群较多的分配，并非各取所值，甚至超越了各取等份的标准，所谓各取所值的分配方式，虽可能会造成社会上有能者与弱势团体的贫富差距越见悬殊，社会阶层对立、动荡不安；而各取等份的分配方式，却可能造成均贫社会，各取等份会严重减低人们追求财富及效率的诱因。

3控制权市场与经济效率的关系

在一个允许自愿交易的市场中，资源总是自然流向其最有价值的使用。资源会落入最能有效利用的人手中，是因为其有能力将资源做最佳运用，因此愿意出比别人更高的价钱取得该资源，从而，使买卖双方都能获得最大利益，而社会整体财富即会增加。公司控制权市场也是以公司股份为交易标的、收购者与股份持有者为买方及卖方所形成的市场，自然也可适用上述原则。以下仅先介绍与控制权市场的经济分析有关的经济学上的概念，以兹后续应用。

3.1价格、价值与效率

在经济学中，厂商的短期最适供给系取决于边际成本等于边际收益，即为均衡[3]。所以效率目标的实现也不能一味地追求成本的节省，而导致成本投入不足；但也不能一味投入大量成本只为追求不成比例的利益增加。而在交易市场上的资源配置，市场价格并无所谓决定者。当需求等于供给时可得出资源配置最有效率的市场均衡价格（pe），如果价格高于pe，就会存在超额供给，价格会有往下调整的压力；如果价格低于pe，就会存在超额需求，价格会有往上调整的推力。只有当价格恰好等于pe时，市场上既无超额需求亦无超额供给，价格亦无上下调整的动力。因此当公司控制权通过转移给更有效率的经营者而可实现财富最大化的目标时，企业并购法制应给予鼓励与促进，或排除有效率的决策形成的规范障碍。

3.2机会成本与交易成本

经济学上的成本一般系指机会成本及交易成本，机会成本系指运用资源或行为取舍因而在他方面承担的损失。就控制权市场而言，在公司控制权移转前，股票价格会率先反映公司经济价值（假设该市场是有效率的）基本上公司资源由更有效率的主事者取得时，会产生附加经济价值，而使股票价格再行上涨，但由于原始股东可能已以高于市场的价格出卖其股份，因此无法享受到上涨的利益，此即为该股东出卖其股份时需承担的丧失股票潜在价值的机会成本。而交易成本系指为进行市场交易，必须先发现交易对象，告知对方交易条件，进行协商和谈判，签订契约，採取必要措施以确保契约的履行和遵守所生的种种成本。

3.3经济效率与股份平等原则

公平二字应该赋予其更深层的意涵，使其发挥更公平的效果。此种对公平的重新诠释反映在控制权交易市场上，最重要的观点即为少数股东折价理论，当公司控制权移转交易时，对少数股东的权益影响为最大，为保障少数股东的权益，少数股东应有分享控制权溢价的权利，然而从少数股东折价理论分析，少数股东应仅能主张各取所值的公平。股东主张平等共享公司资产的对象应为公司本身，如每位股东都可享有股东权、剩余财产分配请求权等，而在股权买卖的市场上，均衡的交易价格系依市场供需而形成，而市场的供需系依附在投资人对该公司的评价上，包含了少数股东股份现实上因无法影响公司决策且可能被大股东剥削而须折价的评价，因此，大股东的股份价值与少数股东的股份价值本有不同，理论上只要确保双方资讯的对等，殊无相互主张公平，或有权分享对方溢价之理。

4结论

当公司面临控制权交易要约时，收购者、控制股东及非控制股东等市场参与者间利益冲突将扩大，资讯的不对称使非控制股东在交易中处于弱势，收购者可能利用契约失灵的情况发动对目标公司整体不利益的收购交易，因此法律须介入控制权市场加以规范并协助其发挥应有的外部监控功能，并促进交易产生，而交易的产生自然可发挥促使整体社会财富最大化的效果。换言之，法规应站在协助的角色，使控制权市场更能完整达到促进有效率交易发生并防止无效率交易的法规功能。

参考文献：

[1]钱弘道.法律的经济分析方法评判[j].法制与社会发展，(03)：5-8.

家庭暴力的法律分析论文篇十七

在整个2012年的11月分里，我和我的小组成员，制作了法律调查表，针对广州大学在校大学生，通过扫楼、网上填写等调查方式进行无记名填写调查问卷的调查行动，并人工进行调查结果统计及分析，从而得出调查结论。

二、调查结果

通过问卷调查，对大学生的法律意识有了基本了解，调查情况如下：

8、只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历;

15、2.05%大学生表示从来不会关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件，90.77%承认很少有这种自觉性，只有7.18%大学生经常关注这种法律案件且有汲取法律知识的热情。

备注：本次调查问卷共200份，有效填写人次为195。

三、原因分析

(一)、学生方面的因素。

(2)传统的妥协性与劣根性。调查表明，占很大比例的大学生在自己合法权益受到侵害时，坚持多一事不如少一事的妥协观点，得过且过，不采取任何法律措施;(这将助长了违法分子的气焰)

(3)缺乏实践性。关注日常生活中社会发生的法律案件及从中汲取法律知识并尝试从法律角度来分析这一案件的学生仅占调差人数的7.18%，微乎其微。且只有少数14.36%大学生有过用法律武器维护自己的经历。大学生极少参加法律实践，是对现实法制缺乏感性认识的主要原因之一。

(二)、教师、学校方面的因素

(3)学校宣传力度不够，学生不能认识到法律的重要性以及其与生活的密切性。

四、调查总结及应对措施

调查显示大学生的维权及守法自觉性不高。要提高大学生的法律意识，必须采取多种途径和灵活多样的方法。为此，我建议学校可有针对性地从三方面入手。

(一)进行普法教育

1、教学内容的选择：

2、，教学方法的改革：

原本枯燥的法律课加上教师生板的教学方式更使学生上课提不起精神。因此，加强对教学方法的改进也是真正提高普法效果的有效途径之一。因此在教学中应采用多种方式方法，比如课堂讨论，多进行社会著名案例分析，结合录像等多媒体教学，提高学生学习的兴趣，才能使普法达到我们所要达到的效果。

(二)实践性的增强：

多组织学生进行与法律有关的活动普法教育毕竟过于抽象，要真正唤醒学生的法律意识，应采取一些更具体，更行之有效的办法，针对大学生年龄及性格特点，把法律意识的培养同组织活动相结合、达到事半功倍的效果。

2、组织一些有关法学方面的知识智力竞赛;

4、请有关办案人员或著名法学专家来校开讲座，既能让学生了解时事，也能使学生更深切体会法律的权威。

目前，公民法制观念还是比较淡薄,成为推进法治进程的障碍,所以,树立法制观念,增强全社会成员的法律意识,是实现我国法治化的前提，更是我们大学生的义务。

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