法律方法论读后感(专业20篇)

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法律方法论读后感(专业20篇)
时间:2023-11-28 21:15:03     小编:BW笔侠

读后感是我们在阅读一本书或一篇文章后所产生的个人情感和思考。写读后感时,要注意文章语言的准确性和表达的清晰度,避免含糊不清或语法错误。以下是小编为大家收集的读后感范文,供大家参考。不同的作品、不同的主题,读后感也会有所差异,但总的来说,读后感是我们对作品的一个总结和概括,它能够让我们更好地理解作品,同时也能够锻炼我们的思考和表达能力。希望通过阅读这些范文,能够给大家一些启发和帮助。

法律方法论读后感篇一

随着国家经济结构的调整,我省从去年开始大力推进煤炭、钢铁和电力行业的供给侧改革。我们煤炭系统正处在改革发展的关键期,焦煤集团和两级公司也制订了契约化管理等很多好的制度和办法以应对煤炭市场的变化。前几天读了《改革方法论》这本书介绍海南农垦集团改革的历程。海垦,拥有海南1/4土地和1/8人口(19万名离退休职工,21万名在职职工,65万名非职工居民)的政府企业,尽然用短短四年的时间,从一个封闭落后的“小社会”就能脱胎换骨成为多家现代企业,包括一家上市公司在内的现代农垦集团。政企分开、社企分开,民生问题的解决等等一桩桩、一件件无不震撼人心,发人深省。

下面是我对海垦改革的一些小感受。

一、改革归根到底是利益重新分配。

任何改革都不得不触及既得利益集团的权益,改革的成功与否,看能否平衡和处理好各方面的利益关系,否则会遇到多方面的.阻力,甚至寸步难行。从本书中我们可以学习到有几点:

一、改革领导者的英明决断,采取有效的利益均衡机制和逐步推进改革的战略。借力大环境,全力快速通过“沼泽地”。

二、抓住主要矛盾,始终将实行“政企分开和海南橡胶上市作为改革的主要目标,并分阶段、分步骤逐步推进。

三、非常注重民生问题的额解决。解决了老百姓的用水、道路和住房等多年遗留的问题,民心稳定了,改革的大环境也才能生成。

四、改革者在处理利益问题的英明。1、做一个“不粘锅”的领导者。2、“改革者需要情商,大改革需要大情商”,“方向是刚的,方法是可以柔的”,改革者们坚持理性改革者的“夫子之道”,遇到无法解决的问题,采取“蛇形”策略,在迂回中找到平衡点,在曲折中找到前行的路径3、对干部队伍,从解放思想入手,分阶段、有步骤培训,逐步形成改革共识,心往一处想,劲往一处使,齐心协力做实事。

二、改革中,领导者的个人品德和魅力作用。

从海垦局改革成功的例子中,我们可以看到现代企业管理人员许多优秀的品德和个人魅力。改革者应该是一个更有阳刚之气的,再度把勇敢视为荣誉的时代急需大批做好准备的敢于任事的人,他们沉默、孤独、果决、不求闻达、坚持到底的人,改革正需要这样的任事群体。

正如王一新在个人采访中总结来几点:1、不能自私,老想着自己;、2要能受委屈、能担当;3、相信无论将来干什么,都不应该浪费人生,会珍惜每一个做事的舞台,尽量表演精彩。

我们更应该不断思考,不断学习,不断地锻炼自己,做一个敢担当,能担当,会担当的企业管理人员。

三、思想有多远,行动就有多远。

思想决定方向,有正确的方向才会走得更远。

这句话中的“思想”更应该理解为理想和正确的态度。这样我们才能走的更远,才能让我们的生活更加的完美,精彩。相比我们煤炭企业与的海垦集团,企业生产基础扎实,已经迈出转型步伐,各种专业人才,优秀的管理者比比皆是,优势很多但也有不足。

海垦改革团队的领导者王一新,现任山西省副省长,国资委主任。王副省长对山西国企改革的发展非常重视,就如何持续推进山西国企改革又好又快发展,更好地为山西经济社会发展服务的问题进行了调研。王一新副省长代表省政府发表的重要讲话,既是山西国企改革的誓师词,也是改革的动员令,更是改革的方法论。改革是一条出路,不改革是一条死路,必须改、马上改、坚定改。

做为一名基层党支部书记,要把抓改革和发展相结合,要把抓改革和抓安全生产相结合,要把抓改革和从严治党相结结合。坚持以改革促进发展,以发展检验改革成效;坚持以改革促管理提升,以安全生产绩效保证改革顺利进行;坚持以改革精神抓党建,以党建优势促改革,确保各项工作任务落实。使全体职工在改革中积极发挥聪明才智,切实为实现集团公司“32620”奋斗目标作出贡献。

法律方法论读后感篇二

我们大致可以将《法律方法论》分为四个部分:第一部分即本书的第一章,讨论法律方法论的概念范围及其基本内容,以及法律方法论的“回顾性与策略性”功能;第二部分包括本书的第二、三、四章,讨论法律适用方法(第二章)和续造法律的方法(第三、四章),并在续造法律的方法部分继续细分为受约束的法官法(第三章)和超越法律的法官法(第四章);第三部分(第五章)则是从全球化角度讨论法律方法论的意义,主要是在欧盟法背景下法律方法论对瑞士法的指引功能;第四部分(第六章)可以视为作者对第一部分所残留的几个问题的回应,讨论法律方法论应当如何面对规则怀疑主义和“法官的”前理解的挑战。

如果我们将克莱默的本书与拉伦茨的《法学方法论》第六版相比较的话,会发现本书主要讨论了拉伦茨《法学方法论》的第二部分的第四章和第五章的内容,只用一节大概十几页的篇幅讨论了法律方法论背后的法哲学基础的演变过程。这种体例安排的原因,主要是他将法律方法论的概念严格限定在解释者(主要是法官)在查明法律规范意旨时必须遵守的规则的学说。在我们讨论了上述三个特别标记的词之后,我们基本上就可以理解作者这一安排的目的。

解释者:本书以法官作为代表,法官的实践上的解释方法与理论研究者的法教义学的研究方法在原则上没有不同,只在(hoehn)工作目标和任务上有所区别。(p1-n2)在实践上前者的论证可能更加具有可操作性和目的导向性。

规范:本书的规范指一般意义上的抽象规范。大部分的习惯法、作为广义的规范的“个人规则”、契约、公共机关的裁判和决定的解释问题不在讨论范围之内。

查明…意旨:规范文本的不完全性使得“语义学上的判断余地”的产生,使得解释成为必要。“文字不是法律规范,基于事实所理解和具体化的法律才是”(bge128iii335(340)),(p2-n4)将一个具体的生活事实置于一个抽象的法律条款(的概念)之下,是一个涵摄的过程。

在这样定义的情况下,当我们将法律方法限定为法官解释和续造法律的方法时,拉伦茨书中所研究的大部分东西,例如法条的理论、案件事实与法律事实的联结、法学上内部体系与外部体系的形成、以及整个法学方法论的学说概念史,即使不能说是不重要的东西(它们确实是相当重要的东西),也是与克莱默所讨论的主题关联不大的东西。

在第二部分,作者通过引入“语义学的三领域模式”,尝试区分一般性的法律解释方法、受约束的法官法和超越法律的法官法。作者承认这一区分是模糊的的,但是我们这里仍然可以主要讨论“语义学的三领域模式”是如何对应作者对法律适用方法的分类的。

克莱默认为:我们可以将描述性规范要件(的文义范围)分为三类:有一个明确的表述可以适用(肯定的候选)、有一个明确的表述肯定不能适用(否定的候选)、这一表述不能够确定能否适用(中性的候选)。因此,通过这一理论可以界定对(规范文本因素的)规范意旨的候选范围:规范意旨界定于小于肯定的候选范围的,是目的性限缩;被界定于肯定性的候选范围的,属于限缩解释;候选范围可以包括中性的候选的,则为扩张解释,候选范围扩及否定的候选的是类推解释。

在接下来第二、三、四章中,作者即按照这一方法,先讨论所谓法律适用上“肯定的候选”——》一般性的法律解释;再扩展到讨论“中性的候选”——》基于法条进行的法律续造;最后,讨论“否定的候选”——》超越法律的法官法,主要是目的性限缩。

这一部分特别是第二章占据全书的大部分篇幅,也是作者讨论的重点。最后两章相比之下就显得短小得多。第三部分(第五章)标题为“国际视角的法律方法论”,但是作者的国际视角并不多,在方法论方面,主要是以《联合国国际货物销售合同公约》举例讨论在国际法角度下,法律方法论的解释目标与方法是是什么,同时再以瑞士法为例讨论这一方法论的具体运行。我们应当特别注意作者对欧盟法指令与瑞士法关系问题的讨论:在指令的部分内容不清楚使得瑞士立法者的“解答”与欧盟终审法院的决定不一致时,法院的做法仍然需要考虑在目的论下的合指令解释中需要考虑的问题。对于瑞士联邦法院而言,其更倾向于瑞士法院“应当看到已经追求协调的法的后续发展”,法院可以通过漏洞填补的方式去遵循欧盟终审法院的判决,使得法律之间保持动态的协调。(p284)。

但他也给我们提供了可能的研究方向。

本书的一个特点是其注释远远超过正文的篇幅,这种体例可以帮助我们进一步阅读和研究作者提出的问题,但是注与释相互掺杂或许对读者的耐心而言是极大的考验。同时本书的研讨并不是非常清晰明确,我们必须在上下文之间来回穿梭,才能理解作者在此处是什么意思,以及与上文之间是什么样的关系。这种读法比较辛苦,但相信对每个人而言,在解决问题时以及之后,都是不错的阅读体验。

法律方法论读后感篇三

第一章经济学的研究。

第二章理论经济学的形式化性质。

第三章理论性知识的特殊性质。

第四章一般的与具体的研究。

第五章精确的取向与实在的一经验的取向。

第六章理论和历史学是不可分割的学科。

第七章自利的教条。

第八章“原子论”的指责。

第二部分历史主义的视角。

导论。

第一章理论经济学中的历史主义视角。

第二章伪历史主义的取向。

第三章经济制度与规范性法律。

第三部分认识社会现象的有机观。

第一章社会现象与自然有机体。

第二章历史发展的非意图后果。

第四部分各个时代的历史学派。

第一章历史学派的古代渊源。

第二章德国历史学派对于历史法学派的无知。

第三章德国历史学派的政治经济学。

附录一国民经济。

附录二理论经济学及其规律。

附录三实用经济学与理论经济学。

附录四经济学的术语与分类。

附录五人的行为与自然规律。

附录六经济的需求与目的。

附录七亚里士多德的国家起源理论。

附录八法律的“有机的”起源。

附录九伦理的取向。

亚里士多德主义、先验主义、本质主义。

现象学与经济学。

法律方法论读后感篇四

(1)含义不同。世界观是人们对这个世界的总的根本的观点和看法。世界观人人都有,但一般人的世界观往往是自发的、零散的、朴素的、缺乏理论的论证。方法论是人们关于认识世界、改造世界的根本方法。

(2)解决的问题不同。世界观主要解决世界“是什么”的问题,方法论主要解决“怎么办”的问题。

关系:人们以一定世界观观察、处理问题时,就有了方法论。一般说世界观和方法论是一致的,世界观决定方法论,方法论影响世界观,对世界的看法如何,认识世界和改造世界的方法也会如何,既有什么样的世界观就有什么样的方法论;反过来说人们在认识和改造世界的实践中使用的方法不同,也体现了不同的世界观。离开世界观的方法论和不表现为方法论的世界观都是不存在的。世界观和方法论是一个问题的两个方面。

哲学的含义:

哲学是系统化理论化的世界观,哲学是对自然、社会和思维知识的概括和总结。

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法律方法论读后感篇五

本书的焦点是应用经济学--运用经济学的概念和工具探讨众多的现实问题,学科经济学很明显与这一目的.相联,因为它是应用经济学所必需的基本概念和工具的来源。

考读物。

本书的两个主要目标是:(1)介绍运用于经济学研究的研究方法论的概念和哲学基础;(2)对如何计划、设计和进行经济学研究提供程序指导。

法律方法论读后感篇六

也正因此,亦因为科学研究中为达到同一目的而使用的方法、手段是多样的,在不同时代、不同国家、不同学派和不同个人那里,史学方法论是存在明显差别的,但它们不见得必定是尖锐对立的,往往是可以相互补充、兼容并蓄的,故史学方法论应是个开放的系统。当然,创立一门作为方法或关于方法的理论体系,是比较晚近的事,是近代科学极大发展的产物,但这并不是说古代史学就没有其方法论体系,只是缺乏系统的归纳整理。在此意义上,我们可以发现存在着辩证唯物的史学方法论、实证主义史学方法论、结构主义史学方法论、解释学史学方法论、发生学史学方法论、符号学史学方法论、精神分析学史学方法论、证伪主义史学方法论等等多种。而诸如比较方法、数量方法等只作为具体研究方法,而不构成史学方法论。从另一个角度说,史学方法论也可以理解为论史学方法。但这并不是论述一个个具体方法以及它们的简单排列组合,而是从比较抽象的角度、从理论思维的高度,阐明史学方法一般的内涵、外延、特征,它的层次结构、内部联系;论述它与历史观,与历史认识论的关系;论述它与一般科学方法论的共性和差异性,以及它吸收其他科学方法的角度、程度及局限;最后还应具体描述和分析历史学所能应用的种种方法和手段,并从中抽象出一般,发现历史研究方法的内在一致性。总之,尽管国内外对史学方法论体系多有论述,但尚无统一意见,并多为对具体方法的介绍,因此,系统地研究科学的史学方法论,而非个别的方法或方法论仍是史学理论界迫在眉睫的任务。

图书简介。

史学方法是训练史学家的一门学问。杰出的史学家,可能是天纵的,道地的史学家则是训练出来的。天才也只有接受了既有的`或自创的史学方法后,才能成为史学家。本书以古今中外数千年的史学方法的蓝本,归纳总结出了基本的史学方法,在技术的方法之外,扩及史学理论与思想,提出了史学家必备的基本素质与修养。

作者简介。

杜维运,山东嘉祥县人,1928年生,曾任台湾大学历史系教授、香港中文大学教授、政治大学历史研究所教授等。著有《中国史学史》、《清代史学与史家》、《赵翼传》、《优患与史学》等书。

图书目录。

增写版自序。

修订版自序。

初版自序。

第一章绪论。

第二章历史与史学家。

第三章历史科学与艺术。

第四章史学方法科学方法与艺术方法。

第五章归纳方法。

第六章比较方法。

第七章综合方法。

第八章分析方法。

第九章史料析论。

第十章史料考证。

第十一章博学与历史研究。

第十二章历史想像与历史真理。

第十三章历史叙事与历史解释。

第十四章历史文章的特性与风格。

第十五章引书的理论与方法。

第十六章传记的特质与撰写方法。

第十七章一部柔美的历史。

第十八章可以看到听到的历史。

第十九章比较历史与世界史。

第二十章比较史学与世界史学。

第二十一章史学上的纯真精神。

第二十二章史学上的美与善。

第二十三章史德与史学家。

第二十四章史学家的胸襟。

第二十五章历史的两个境界。

第二十六章史学家的乐观、悲观的迷惑。

第二十七章史学方法的承旧与创新。

法律方法论读后感篇七

本书是德国著名法学家卡尔·拉伦茨的代表作之一,也是一部法学理论方面的经典著作,介绍了十九世纪初至二十世纪第一次世界大战结束期间德国的法律理论和方法论。本书是台湾学者陈爱娥所译、供学生使用的节略本,可以使读者在作者庞大的理论体系中辨析源流,把握德国法学理论和方法论的本质与概貌。

内容简介。

自萨维尼以来,法学方法受利益法学的洗礼,承认法规范及法律判断均包含价值判断的要素,因此,现代法学方法的课题即在于寻找使价值客观化的方法,本书堪称此项努力经典代表作之一。其一方面细述现代法学方法上论辩的情况,以及寻找适当之法规范的方法所持的见解。藉本书之助,当可了解法学何以资格称为一种科学。

作者简介。

陈爱娥,德国哥廷根大学法学博士,台北大学法律学院副教授。

目录。

学生版序。

法律方法论读后感篇八

当第一次拿到这本书时,随手翻了翻,没有吸引到我,感觉有点枯燥。当开始读后,发现印证了我的第一个感觉,很无聊,又有点看不懂。那时我正在看历史是科学还是艺术之争。没有太多的感触,就这样看着。后来在读书会时我也向老师提出了我的感想,老师说这一定不是书不好,一定是你还没看懂,还没明白这本书要告诉你什么,当你读懂时,就知道了这本书的魅力。

果然老师的话是对的,努力看下去,越看到后面越有感触,让我情不自禁又回过去细细地读了前部分。

史学方法是训练史学家的一门学问。杰出的史学家,可能是天纵的,道地的史学家则是训练出来的。在历史洪流中,史学方法是一门真实的学问,一定要在史学发展既久、史书大量盈积之后,才能出现。而写一部理想的史学方法,一定要有一个世界史学的基础,最低限度要兼通中西史学。要客观的看待各国、各民族的史学,不要存在偏见,要取其长而去其短。

什么是历史?记得刚进入历史系,老师就问过我们。当时的第一感觉是好简单的问题,历史就是・・・・・突然有回答不上来,想了想就说是过去的就是历史。已经记不清当时老师给我们的对历史的定义。这本书中杜维运先生告诉我们历史是由所谓“历史事件”及历史学家两部分组成的,缺一不可。历史事件、历史学家就成了《史学方法论》所关注的'两个主要对象。

对历史事实的选择、考证和描述是有方法的,本书的前一部分就对此进行了详细的介绍。史学家在治史要综合应用归纳方法、比较方法、综合方法和分析方法。要了解这些方法的利弊,合理利用,不能把其中一种认为有用,就当成是万能的。在史料的考证上要注意史料的不同分类和考证的方法。文史不分家。描述历史就离不开写作,但史学的写作与文学又不同,在本书中作者详细地历史文章的特性、风格及写作方法、注意点。

接下去作者比较了中西史学,站在比较客观的角度来比较了中西的史学。西方以欧洲史为其多数时候的唯一,并视为人类历史的核心,且常认为其它地方是没有历史的;中国近代史学虽不如西方澎礴,但在《史记》中就已知将历史推至历史学家所知的一切地域。何不算得是一种领先。史学的发展有赖历史学家的眼界、心胸的不断扩展。治史为信史实不易,许多时候也不是历史学家可以做得了主的。

最后介绍了史学家的素养、历史的境界。这让我记起在一次课堂上,一位老师对我们说的历史并不是谁都可以教的,不懂历史的人以为历史很简单谁都可以教,只要看一下书就行。却不知道教历史是不简单的,不仅要具备丰富的知识储备,还要很高的素养,也是本书写的史德。

战争是曾经历史极其重要的部分,也是史学家极其关注的对象。但这让历史充斥着战争、血腥等。要有一部柔美的历史,需要史学家的努力,史学家要换角度地描述历史。这让我想到了黄仁宇先生的作品。

法律方法论读后感篇九

一般来说,webapi设计指南的重点是通用的功能特性,比如url设计,正确使用状态码、方法、头信息之类的http功能特性,以及持有序列化的对象或对象图的有效负载设计。这些都是重要的实现细节,但不太算得上api设计。并且正是api的设计--服务的基本功能特性的表达和描述方式--为webapi的成功和可用性做出了重要贡献。

一个优秀的设计过程或方法论定义了一组一致的、可重复的步骤集,可以在将一个服务器端服务组件输出为一个可访问的、有用的webapi时使用。那就是说,一个清晰的方法论可以由开发人员、设计师和软件架构师共享,以便在整个实现周期内帮助大家协同活动。一个成熟的方法论还可以随着时间的发展,随着每个团队不断发现改善和精简过程的方式而得到精炼,却不会对实现细节产生不利的影响。实际上,当实现细节和设计过程两者都有清晰的定义并相互分离时,实现细节的改变(比如采用哪个平台、os、框架和ui样式)可以独立于设计过程。

法律方法论读后感篇十

刚开始研读《法律之门》时,第一感觉就是法律之门一直敞开,而我却在门外。大学你可以读很多书,但《法律之门》是非读不可的。它内容涉及广泛,不仅全面介绍了英美法律、而且深入浅出地描述其适用过程;它不是像教科书那样冷冰冰的说教,而是集法理、判例、文学素材、相关资料于一体,以法力陈述为根本,教会我们思考并提出问题,授予我们分析法律问题的方法。读博西格诺先生的《法律之门》,可以使我们更加深入地领悟各种关于法律的困惑。读后有如下感想,希望能共勉。

法律把自己打扮成理性的化身,而它的功效是依靠于暴力的。这句话摘录于《法律之门》,它的一方面提及法律的理性,另一方面又提及法律的强制性。

他们的技巧,专业知识,影响等等都是为了出租”,这句话说的很有道理。为了他们自己的利益,他们可能不惜一切代价去伪造证据,教其当事人说谎。这是人的欲望在作怪,是很难避免的。所以在这种情况下,许多的法律制度的漏洞,就会被一些居心叵测的律师利用,因此造成很多的冤案,破坏了法律的公平和正义。《法律之门》说,立法是有分层的。有钱有势的人除了会阻碍有些令他们利益受损的法律制度的颁布外,还会利用他们的权势和财力聘请高级的律师为他们逃脱他们应要负的责任。

记得罗斯柯·庞德曾经说过:“我们都需要地球,都有大量的愿望和要求需要满足。我们有那么多人,但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠……即使这些物资手段无法满足人民的全部需求,至少也应该尽可能地人人有份。这就是我们为什么说法律的目的在于正义。我们不以为正义是一种个人美德,我们不以为正义是人们之间的理想关系。我们以为正义是一种制度,我们指的是这样一种什么应被认可、保障,什么应被否认、拒斥的关系。

然后,法律的实施是需要国家强制力的来实施的。一般人面对法律处罚时,是不会轻易接受的。因为这些法律处罚是会损害他们自身的经济利益和政治利益,而且有时候还会是生命的利益。鉴于法律处罚对人们利益的损害,法律处罚所作出的过程和结果是一定要体现公平正义的。只有这样才能令所有人心服口服,包括接受处罚者。也只有这样,才能避免冤枉无罪的人,真正的让有罪者受到法律的惩罚,彰显法律的权威。尽管我们传统的司法模式存在着许多不尽人意的地方,但在其前行的每一步都没有把贪污视为理所当然之事。

《法律之门》的理论体现为一种面向民众的说理,虽没有文艺书的浪漫和天马行空的想象,却有着古罗马演说家的激情和雄辩。通过研读,我仿佛从门外走进另一世界。

法律方法论读后感篇十一

摘要:诊所式法律教育在提升法学专业学生法律知识、实务能力的同时,培养了大学生的沟通协调能力,也使法学专业大学生的公益服务需求得以实现,提升了学生的律师实务能力及对职业的热爱程度。

但是,目前诊所式法律教育面临着缺乏资金支持、教师精力有限、内部管理制度执行不到位、学生热情度不够等困境。

针对困境提出了多渠道解决经费问题、鼓励教师参与诊所式教育、严格按照内部规章执行、建立多渠道激励制度激发学生热情的建议。

关键词:诊所式;法律教育;法律诊所;法学专业。

大学生诊所式法律教育又称“临床法学教育”(clinicallegaleducation),它作为法学专业实践教学的一种典型模式,在20世纪70年代初期起源于美国。

为生活贫困却十分需要法律援助的人群提供相应的法律咨询帮助,为其法律问题进行“诊断”,开出“处方”,在帮助别人的同时也加深了学生对法律基础知识理论的理解。

这种模式的优点体现在能培养法学专业大学生的职业素养和提高职业道德观念方面,特别是针对律师职业技能,对法学理论与法律实践的有效结合具有重要作用。

不可否认的是,在中国,法律诊所的起步较晚,北京大学、中国人民大学等7所高校直到才先后在其法学院引进该课程,并将该课程正式命名为“法律诊所”,其影响较为广泛。

目前已有50余所高校开设“法律诊所”,国内著名的法学院和政法院校几乎都在其中,法学教育改革也将该项措施和内容纳入其中[1]。

一、诊所式法律教育的优势。

诊所式法律教育的主体是法学专业大学生,以法律援助为手段,通过当事人的求助,使学生接触真实案件。

河南科技学院法律诊所成立于12月,3月开设法律诊所实践课程。

在开设法律诊所课程的一年多来,不仅促进了学生对法律基础知识的理解、运用以及再学习,还提高了学生的法律知识水平,拓展了学生的思维能力,提升了学生的实务能力,并且提高了学生的人际交往、协调沟通和组织能力。

(一)加深对法律知识的理解,提高分析问题的能力和实务能力。

法学专业大学生要想具备处理、解决法律方面的问题能力,除了平时扎实的法律理论知识的积累外,还需要不断接触、学习法律实务知识。

目前,大学生知识的学习都是按照教学内容进行划分的刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法等分课程学习的,缺乏对综合问题的分析能力。

诊所式法律教育促使学生接触实际案件,从而培养其综合分析能力。

在诊所教师的示范和指导下,学生接待当事人。

在接待过程中把当事人关心和疑惑的问题记下来,事后经查阅资料、小组讨论并经过指导教师批阅后,再回复当事人。

在整个过程中由学生发现自身知识方面的欠缺,然后通过再学习完善自己的知识体系,积累实务经验。

长此以往,无形中就提升了学生的法律知识和实务能力。

(二)丰富社会经验,提高人际交往能力。

大学生在没有真正进入社会时,看待问题多停留在书本、学校、教师引导的个人主观方面,不能很好地自我认识到问题的关键所在,或者不能十分明确地表达自己对某件事的看法。

除此之外,大学生缺乏社会经验,有些学生甚至连基本的接人待物都不知道应该怎么做。

诊所式法律教育依托法律诊所平台,使学生见到了很多求助于诊所的形形色色的当事人,当事人有着各种各样的问题和诉求。

在这里,法律不再是停留在课本上的空洞理论,它存在于一个个鲜活的案例中,和日常生活有着千丝万缕的联系。

这样无形当中锻炼了学生的语言表达能力、组织能力和人际交往能力。

经过这些真实案例的接触,学生见识了社会百态,全方位地增加了社会经验,缓解了与社会严重脱轨的情况。

(三)培养学生“法律工作者”的职业道德。

诊所式法律教育事实上类似一个律师事务所,是学生亲身经历司法实践的过程,强调“在实践中再学习”,那么就要求学生具备法律从业人员的职业道德,包括如何处理和当事人之间、律师之间、法官之间的关系,以及如何培养律师技能、职业热情等。

在处理当事人案件的过程中,学生真实亲身经历法律职业技能的运用过程,以此查漏补缺,弥补自身法律知识储备的.不足,同时,这也使学生作为“法律工作者”的职业道德得以提升[2]。

(四)培养学生的公益服务意识、奉献精神。

通过代理案件,培养学生的公益心、奉献精神,满足大学生的助人需求和奉献需求。

209月,法律诊所承接了一起关于房屋租赁合同纠纷的案件,当事人在索要押金无果的情况下求助法律诊所,诊所学生热情接待。

接待过当事人之后,迅速成立讨论小组,对该案件进行分析、收集资料,形成了多项诉讼方案,最后筛选融合成一份最佳方案。

在教师指导之后,学生积极投入开庭准备,由讨论小组组长作为代理人进入诉讼程序。

在开庭完毕之后,小组成员对该案件十分关注,经常询问案件进展情况以及案件的最终审理结果。

当得知审理结果令当事人十分满意后,诊所学生十分高兴,因为帮助当事人捍卫了自身权利。

不难看出,诊所学生放弃了自己休息时间处理案件,并且对自己的付出没有物质报酬却没有丝毫怨言的表现,正是满足了学生的公益服务意识[3],深度升华了学生的奉献精神。

二、诊所式法律教育实施过程中面临的困境。

法律诊所在实施过程中,虽然得到了学院领导的支持,取得了一定的成效,但是仍然存在一些困境,这些困难给法律诊所的日常工作造成了很大障碍,并制约着法律诊所的进一步发展。

(一)资金支持缺乏。

诊所式法律教育依托法律诊所,采用的是在接待真实案件中促进自主学习,也就是学生接待当事人咨询并代理出庭。

由于法律诊所具有非盈利性,所以为了体现公益性,避免市场化收费,诊所承诺不收任何费用。

然而,学生代理案件时,必要的交通费、通信费、午餐费、文印费以及意外伤害保险等方面的经费没有着落,全靠学生的公益精神支撑。

一个案件需要大约100元启动费用,每名学生一年100元的意外伤害保险,同时诊所还需要办公用品及硬件设施等。

目前,河南科技学院给诊所提供了硬件设施及办公用品,其他都是教师和学生自己想办法解决。

(二)教师精力有限。

诊所式法律教育与律师事务所类似,学生作为律师亲身经历司法实践,实现了“在实践中再学习”,但也离不开专业教师的指导。

目前,河南科技学院的诊所指导教师均由本校法学专业教师兼任,因此诊所教师在承担法律诊所教学的同时担任法学专业的教学工作;再者,案件的进度不以教师或者学生的意志决定,指导教师必须随时“待命”、随时指导,使其失去更多的个人休息时间。

这就要求指导教师除了具有专业的法律知识和较强的法律实践能力外,还必须具备强烈的责任心和奉献精神。

学院提供给教师的仅仅是每学期30个左右课时量,这与指导教师的付出远远不对等。

因此,教师的作用就很难进行下去。

(三)内部管理制度执行不到位。

诊所指导教师大都同时担任本校法学专业教师,因此诊所教师不仅承担法律诊所教学工作而且还担任法学专业任职教师,没有过多的时间,不能任何事情都亲力亲为。

学生存在惰性心理,若不按照内部管理规章制度进行管理,易使当事人产生怀疑。

如诊所内部管理制度规定,接待当事人时提出的任何问题不能立刻回答,一律需要小组讨论后,由指导教师指导后才能给当事人答复。

可是学生常常犯这样的错误,第二天发现回复有误,重新电话通知当事人。

法律方法论读后感篇十二

法律讲堂”我每天都看,可是学到了不少的东西。下面随便说一个吧。

深夜,一女子(下面简称a)被两个抢匪追赶,逃到一个中年男人(下面简称b)所开的小卖部求他救自己,b为了救a,与两歹徒搏斗,负伤住院,a从此再也未露过面。在歹徒尚未被抓到的情况下,b认为他是为了救a才负伤住院的,a不但不感谢他,连一次都没有来医院探望过他,b十分气愤,他认为医疗费应当由a负责,所以将a告上法庭。而a认为是歹徒将b刺伤的,与她无关,她也是受害者,所以拒付医疗费。

紧急避险:为了使国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

由于她被歹徒追赶,逃到b的小卖部,属于法律上的“紧急避险”,她也是受害者,不应当替b付医疗费。

a的情况不符合“紧急避险”的要求,紧急避险所采取的措施必须是没有别的办法了,只有这么一个唯一的出路了,才能称之为“紧急避险”,而当时a除了逃到b的小卖部求b帮助,还可以寻求其他的帮助,比如说报警、向其他人求助等等,所以a的做法根本不是“紧急避险”。

法院认定a的做法不属于“紧急避险”,而且a将有可能发生在自己身上的危险转移到了b身上,导致其受害,法律上称为“风险转移”,所以a应当负责b的医疗费用。突然觉得有些累了!心里总是有种莫名的心烦!不知道自己该去做什么,能去做什么!

今天法律讲堂上演,男主人公和女主人公是大学同学,后来结了婚,婚后10年,他们有了女儿,可是男主人公却和单位里的女秘书偷偷在一起了。最终的结果必然是被他老婆发现了!当初那个男人创业很艰辛,是女主人公一直陪在他身边,可是后来有了钱就。。。为什么男人有钱就会变坏?为什么不能忠实原配老婆?难道这就是男人的本性吗?女主人公发现后,说要离婚,其实或许男主人公是怕他老婆分他的钱,因为他现在公司的资产已是百万。女主人说让他签了份协议,大概意思是说如果离婚给付女方99万,好像房,车,都归女方,还有公司部分股份。但是那个男人最终还是和女主人公离婚了,法院好像也判了给女方99万,车,房,也都归了女方,孩子也归了女房,每月给付生活费!

其实有时候看了这些电视,我倒是真希望和老公过平淡的日子。我不想面临失去,更不愿意看到老公有了钱就变。所以有时我会傻傻的希望和老公过平淡的日子。

法律方法论读后感篇十三

法律价值论文对对东西方法律价值的主要观点进行概述,其次界定了法律价值的含义,最后提出完善法律价值的基本思路。

关键字:法律价值;观点;思路。

一、概括东西方法律价值的主要观点。

(一)西方法学流派关于法律价值的观点。

1.新康德主义法学派。

这一学派是19世纪末、20世纪初以继承和发展康德法律思想为特征的资产阶级法学派别,主要流行于意大利、德国等国。

他们把法律价值看做是仅凭信仰去把握的领域,界定为法律理想或者是法律理念的境界,其主要内容是要求分配的公平正义性。

在新他们把法律价值界定为法律理念或法律的理想境界,看成是只能凭信仰把握的领域,其内容就是分配正义原则。

在新康德主义法学看来,法律价值是相对的。

2.新自然法学派。

这一学派也是出现在19世纪末、20世纪初,亦可称之为复兴自然法学派。

该学派认为,在自然法的理论体系当中,法律价值既可以指它具有的意义和应发挥的作用;也可以指实在法所赖以生存和得以产生的基础;还可以指对其评价的标准和所用追求的理想境界;而把这三者综合起来就是所谓的自然法。

还指它应追求的理想境界和对其评价的标准;而这些不同方面的统一,自然法。

在这一学派法学家眼里,法律价值所包含的内容很多,是绝对的,但是其最高价值还是正义。

3.社会法学派。

这一学派是19世纪末以来资产阶级法学派别中的一个派别,又可以称之为社会学法学派。

它强调19世纪末叶以来资产阶级法学中一个派别。

又译社会学法学派。

社会法学派更强调法对社会的作用和影响,他首先承认法是社会的产物,社会的发展决定了法的发展,但同时强调法对社会能动反作用。

认为能够在社会生活中产生作用,即实现立法目的和对人力社会有积极推进作用的法就是真正的法,反之就不是真正的法。

他们认为法律价值是一个社会评价和制定法律的依据和标准,而这个标准只能是从经验所获得,并通过理性来安排行为和调整关系,使得其在浪费和阻碍最小的情况下,使得整体大局利益得到最大的优化和效果。

(二)东方法学流派主要是我国学者关于法律价值的观点。

1.第一种观点认为,法的价值的本质在于满足主体的内在的需要、效益和利益为内容,并且法律的作用、变化和存在于法与主体的统一关系当中。

法与主体的统一是由主体性为主导来决定的。

表现在外在形式上,是指一种法律制度所包含的满足主体需要的程度和它所包含的价值量的大小。

所以,法的价值指的是法的什么作用和以什么样的方式来促进和满足人们所需要的最佳的生活方式。

2.第二种观点认为,法律的价值在于在主体的有用性和满足其需要的积极的作用。

法律不仅仅是只具有服务性和工具性,它本身也具有其自己的价值,是调整社会关系的调节器。

法的本身的价值,指的是法的保护机制、调整机制和程序机制,还包括各种各样的法律手段所赋予的特殊的文化价值,所以说法律的自身价值是指它能够实现其工具使命所应当具有的素质。

如果离开了其工具性的价值,那么我们讲的法律价值就无从谈起了。

3.第三种观点认为,法律的价值是指法律与社会当中人的关系的一个范畴,而与人的这个关系又是法律对人的效用、意义和作用和人对于这个作用的评价。

他们认为这种说法是一种主客体的关系论。

说的是主观与客观、主体与客体的关系机制,是课题的作用、属性和存在等对于社会当中的人的意义和效用,也可以说是这种客体所能满足的主体的需要。

人的关系说,强调价值不能够离开主体也不能够离开客体,而与此同时他们又认为价值不是主体的一种需要和满足,不是客体所具有的属性。

这样一来,对法律价值的概念的解释就模糊化了。

二、法律价值的含义。

(一)法律价值概念不能等于法律的效用,不是一个属性的范畴。

法律的本身所包含的法律的强制性、阶级意志性和发挥的何种作用等等都仅仅是法律价值得以形成的条件和基础。

虽然法律的所具有的客观的属性对理解和解释法律的价值有着非常重要的作用,但是相比而言,法律价值的内在的尺度和主体才是其主导因素。

武步云先生认为:法律价值应该指的是这样一种将法律满足主体意志、需求和愿望和其本身的作用、功能相结合所形成的“第三种东西”。

这一说法虽然有一定的积极意义,但是他在后来的阐述中则认为:法律价值总的来说指的是法律对社会的有序性的增进和维护。

这样一来,就使得法律的价值和法律的有用性相混淆,有点狭隘。

(二)法律价值的概念相比于商品价值等等概念更为特殊和复杂。

在商品经济中,商品的价值是指凝结在商品中无差别的人类劳动,其客体是劳动产品。

在这一价值关系当中,主体和客体都是确定的。

而法律价值的客体指的是法律,它不仅仅属于一种精神客体和现象,还是一套价值的规范。

由此,人们可以从了两个不同的层次上来研究法律价值:一是把法律作为评价的工具,即人们自身的社会关系和行为当做是客体而把法律作为价值的规范来研究;一是把法律作为评价的对象,即把法律看作是客体来进行研究法律的价值。

应当说明的是上述两个不同层次来研究都是数以法律价值的必要内容,但是,法律价值是否仅仅就只是包括上述两个层次呢?很多学者不太赞同,大多数学者认为,法律价值的根本意义在于法律如何来为人们服务,我们所倡导和弘扬的是人的主体性的法律价值。

三、实现法律价值的基本思路。

(一)创新法律制度。

一是对现行的法律制度进行大胆地立、改、废。

适时地进行法律的创新和修正工作是不断完善我国法律制度体系的一个重要的体现。

科学合理的立法工作始终是建立在构建和谐社会的内在要求和认真亚久我国基本国情的基础之上的,以科学严谨认真负责的态度和精神对现有的法律制度进行反思,并且最找法律制度的规律及其程序,大胆地进行法律制度的创新。

二是用法律制度去完善社会的控制机制。

这就要求我们认真的分析我国当前所出现的社会各类的违法和矛盾冲突,健全各种相关法律机制,并在法治的基础之上进行解决和调节,使矛盾和冲突降低到最低限度。

(二)更新法律理念。

一是,要明确法律在构建和谐社会当中的使命。

法律史适应当前的生产力和生产关系的要求而产生的,是社会经济发展到一定阶段的产物。

由于当前我国处于社会转型时期,这一时期不可避免的会出现这样那样的问题,这就要求我们饿立法的重点就是要在为人民安居乐业和社会良性运行的基础之上,最好能够最大限度的体现公平公正。

二是,要树立以人为本的法制理念。

法律是调整人与人之间关系的基本准则,解决矛盾,协调关系和促进社会和谐。

树立以人为本的理念是社会发展的必然结果。

(三)落实依法治国。

依法治国是法律体系逐步完善和建立的助推器,而完备的法律体系是依法治国的得以进行的首要环节。

在当前构建和谐社会的过程当中,依法治国在发挥法律价值的作用和满足人们的需要方面起着非常重要的作用,因此,我们全面落实依法治国的方针和策略,致力于法律文化的构建和增强人们的法制观念和法律意识,逐步提高人们的法律素质,从而实现守法的自觉化。

参考文献:

法律方法论读后感篇十四

老陈:

您好!不知您现在是否心中百味杂陈:委屈,自己只是在高速公路上接了几次电话,缘何被警方教育和处罚?郁闷,把自己告发的竟是亲生女儿,养育了她十几年换来的竟是如此下场。我理解您的心情,但也希望您用心理解法律,用爱理解女儿。

法律向来是冰冷的铁栅,约束着社会中所有的人和事,任何情况任何人都不能逾越一步。您认为在高速公路上接电话是您的自由,然而卢梭在《自由论》中谈到:“人生而自由,但又无往不在枷锁之中。”这些枷锁,不可触碰,否则将代价惨重。人是社会中的人,倘若没有法律的约束,世界将重返混沌,毁灭也会在不久的将来。阿方索·卡隆的话更发人深省:无限制的自由即黑暗。正因为有了法律的限制,您才得以享受其他的自由。

至此,希望您已可以坦然接受教育与处罚,也更希望您能在冰冷的法律背后,看到女儿浓郁的爱和牵挂。

或许您对小陈的无奈之举耿耿于怀,可您又是否明白,无论是她的劝告还是揭发,都是源于对您平安的希冀和担忧。法律虽然冰冷,但却因女儿的爱与关心满载柔情。她所做的一切只是为了您更加幸福、平安地生活。此时的法律虽然是她手中冰冷的武器,可她不曾鞭笞你,只是将你从生死的边缘拉回。法律与人情,并非冰火不容,只是有时您未能懂得让它们相融的方式。

雨果的著作《九三年》向我们讲述的正是法律与人性的冲突:郭万、德拉朗科侯爵、西穆尔丹,他们每个人一开始都在沿着自己设定的轨迹行走。突然,全部背离了原有的方向。法律让他们服从,他们选择了用死亡祭奠人性。法律本身无情,然而法律背后的人却情深意重。法律对您的惩罚只不过是您的女儿爱你、关心你的另一种方式。所以,希望您心怀欣慰地收下这份温暖的罚单,带着女儿的孝与爱继续行走平安之路。

其实,法律的初衷也是为您能有更好的生活,而您女儿的行为只是一种无奈的爱的诠释。法律,可能死板而冰冷,但因为您的家人,它也可以满含柔情,打动人心。

法与情间无沟壑,您可懂得?

法律方法论读后感篇十五

摘要法律方法是作为法理学中的一个日益凸显的概念,自本世纪以来受到了法学研究者的密切关注并得到越来越广泛的研究。

本文通过概述法律方法的研究进程及热度,并着重对现阶段法律方法基础问题、法律方法内容等方面存在的主流观点及一些有代表性的新兴观点进行综述,以求为关注法律方法的研究者提供的较有意义的参考。

在21世纪前,我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨,但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的,在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。”随着西方解释学在我国学界的广泛传播,我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换,以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越,成为我国法学研究的一种重要进路,而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。

学者们日愈意识到,应该超越对法治价值及其必要性的呼唤,对法治的研究进入到如何操作的阶段。

现代大陆法系的法律方法,已经历了从法律涵摄、法律解释,到法官续造,直到法律论证的嬗变轨迹。

但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想,研究起步晚,且司法哲学的欠缺,有学者认为我国坚持“以事实为根据,以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。

陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界,关于法律方法论的研究刚刚起步,法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决,却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此,我们无需胆怯,而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。

法律方法论读后感篇十六

社会纠纷的解决机制与抑制防范机制未能相互照应,存在着一定程序的脱节。

因此法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式,具有显著的新颖性和高效性。

一、法律谈判的基础。

(一)法律谈判的概念。

法律谈判是律师凭借其专业知识与职业技能代理当事人与对方当事人或代理律师对纠纷的解决方案进行沟通和妥协,是由律师代理当事人参加,运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评价后,借助律师的技能(如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等等)和谈判技巧实施的庭外博弈。

(二)法律谈判涉及的主体。

法律谈判一般涉及四方主体:当事人及其代理律师、对方当事人及其代理律师。

律师和当事人之间,以及律师与对方当事人和对方律师之间,即使在相同的法律与职业规范约束之下,对纠纷的性质、纠纷解决方案的预期及其相互认可程度不可能完全一致。

(三)法律谈判的前提。

法律谈判的前提是建立在当事人之间基于谈判愿望所形成的“互赖关系”,即当事人通过确立希望达到的目的与要求,并结合对方的目的与要求以共同实现目标的相互依赖关系。

正是当事人之间的这种相互信赖关系为法律谈判的开始、进行乃至成功奠定了基础。

二、法律谈判的原则。

(一)法律谈判的结果。

解决纠纷的法律谈判有两种结果,一是达成谈判协议;二是谈判限入僵局,但达成协议是当事人的共同愿望或期待。

显然,只有认真并准确地把握法律谈判的过程,才能达成当事人彼此满意的协议。

谈判的最后阶段也是目标预期即将实现的时候。

谈判双方或多方从要达到的目标与利益实际出发,本着实事求是与互谅互让的态度,在沟通中了解,在竞争中协作,最终才能达成双方或多方满意的协议。

这种结果是博弈的结果,是双赢的结果,更是和谐的结果。

(二)法律谈判的主要原则。

坚持平等互利,主动追求互动,力争把自己的利益要求与对方一起放入一个共同的愿景之中加以修正、变通、权衡,是达成纠纷解决合意的最佳或现实路径。

平等原则是双方或多方当事人法律地位对等的内在要求,也只有在这一原则下的协商一致才是当事人的真实意思表示;互利原则是双方或多方当事人目标利益对等的内在要求,也只有在这一原则下的协商对话才不至于损害双方或第三人的利益。

但是,平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等,而是承认其在合理基础上的不等。

无论是平等原则,还是互利原则,其实现过程均是通过当事人之间的文明对话进行的,双方或多方当事人之间理性的对话是形成合意的基础。

因此,要真正实现法律谈判的平等互利原则,就必须确立互信与包容、竞争与协作、和谐与共享的谈判观念,在协商对话中取长补短,在求同存异中追求双赢。

三、法律谈判的优势。

第一,法律谈判是纠纷各方可以通过“妥协”解决纠纷。

和诉讼、仲裁、调解等纠纷解决方式不同,法律谈判基于感情和理性的对话模式,在法律范围内主动地实现互动,各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近,通过妥协,以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。

这种非对抗的方式解决矛盾,有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。

第二,“妥协”并不是法律谈判的惟一结果。

在对话的过程中,各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通,为实现各自的目标而创造出解决的方案,这体现了一种不计前嫌、共谋出路的精神。

这种纠纷解决的态度就在于保持社会平衡。

这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径,符合了我国当前对于求和谐、促发展的要求。

第三,法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大。

法律谈判对法律规范及其边界的影响和作用,在解决民事纠纷过程中,当事人之间的交易甚至可以反过来对判决结果产生影响,许多规范或原则都是在此消彼长的谈判中逐步形成的。

纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标,扩大了对法律谈判的应用需求。

通过法律谈判避免和减少可议纠纷进入司法领域,缓解诉讼压力。

四、法律谈判的注意事项。

法律谈判的最大危害或禁忌莫过于代理律师过于相信自己的知识资源与技能水平,往往是仓促上阵打无准备之仗。

为了掌握谈判的主动权,代理律师必须认真做好谈判前的相关工作。

首先,要知己。

代理律师接受委托后,应细致疏理案件材料,倾听委托人的陈述与要求,并作好记录,然后分清案件的性质,如民事纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷、轻微刑事纠纷、征地补偿或房屋拆迁纠纷、各类事故纠纷、涉外商务纠纷等等。

其次,要知彼。

律师接受委托后,还必须搜集与了解对方当事人的相关信息及对方代理律师的基本情况,如对方的经营、习俗、信仰、诚信、资信、财务等因素,若是涉外商务纠纷,还必须弄清楚对方的法律制度、政治宗教状况、文化背景等。

同时还应仔细了解对方当事人的有效活动范围,即是否有权处理谈判事项,谈判利益是否合法,对所要争取的目标与利益是否存在第三方利益等等。

再次,要明确谈判目标。

在“知己知彼”的情况下,律师必须与当事人商量通过法律谈判所要达到的`预期目标。

通常情况下,谈判目标的设定包括三个层面:理想目标、折衷目标、基本目标。

理想目标就是对目标实现的最好预期,也是律师最大限度的工作目标,这种目标是谈判实践中很少达到的;折衷目标是比较满意的一种目标预期,如果这一目标实现了,法律谈判也就成功了;基本目标是在谈判情势不利或对方处于明显弱势的情况下的一种目标预期,法律谈判必须要有这种保底式的目标预期,因为在谈判过程中随时会出现种种难以预计的不利因素。

尤其要指出的是:在遇到对方综合情况明显处于弱势情况下的两种预期:一是如果不及时达成协议会给自己造成更大的损失。

二是体现作为公平正义的“最少受惠者”原则,这一点也是社会主义和谐社会所要求与提倡的。

综上所述,对于我国现阶段的和谐社会建设,建立一套系统的、有效的、多元化的纠纷解决机制是十分必要也是必然的。

我国现已初步形成了以诉讼为主,兼容调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式的多元化纠纷解决机制,有效地消弭了绝大多数社会纠纷,维护了社会的基本稳定。

在经济全球化与法治现代化的背景下,国际商务、劳动争议、人身侵权等纠纷日益凸现,建立并形成多元化的纠纷解决机制显得尤为迫切。

法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式,其价值理念及运用效果在我国当前的主要纠纷解决方式中有着独特的优势;同时,对其他纠纷解决方式也起到了协调与互补的作用。

【参考文献】。

[1]李贻定.美式谈判之一[j].国际贸易思索,1994.

[2]何兵.纠纷解决机制之重构[j].中外法学,.

[3]李章军.替代性纠纷解决程序之研究[j].河北法学,.

[4]严存生.社会法学研究的基本问题[j],法治论丛,.

[5]胡平仁.法社会学的思维方式[j],法制与社会发展,.

[6]沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与实务[m].厦门:厦门大学出版社,2005.

法律谈判的研究【2】。

法律谈判在欧美国家,它是指由律师代理当事人参加,运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后,借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈。

当法律谈判被被翻译并介绍入中国时,我们有必要对其进行认真思考。

一、法律谈判在我国的本土化。

(一)谈判与为什么要谈判。

按照一般认识,谈判是人们为了协调彼此之间的利益,满足各自需要,通过协商而达到意见一致行为和过程。

谈判是一个我们无法回避的问题,它存在于我们生活和工作中的各个方面。

法律方法论读后感篇十七

假期,认真看了法律连连看,收获挺多。法律是什么?法律,是一双惩恶扬善的火眼金睛,明辨是非;法律,是做人道德的一根准绳,衡量对错。任何一位公民,只要你触犯法律,必将受到受到的严惩。

可是,有许许多多的青少年却对法律不理不睬,十分轻视。我们作为学生,必须从小就有良好的法律意识,让违法乱纪,无视法律远离我们的成长道路。

我曾经在电视上看到这样一则新闻:13岁的男孩费小林是江苏省一个小村庄的村民。由于父母年迈,家庭贫困,他没有得到良好的家庭教育。自小就被父母骄纵的他,为了上网,吃喝玩乐,从六岁开始就偷家里的钱。小学六年级辍学后,更加无人管教,一步步滑向罪恶的泥潭。一天,电视台播放了一则绑架勒索案,绑架者绑架并杀害一个有钱孩子,敲诈勒索19万美金。这则案例带给费小林“灵感”为了搞钱,他开始预谋……过了不久,费小林用欺骗的手法,将同村小伙伴小龙骗到村西杨树林,用绳子勒小龙颈部致其死亡,并挖地埋尸,然后携带小龙部分衣物离开,准备伺机想小龙父母实施敲诈。最终小龙因为触犯法律而遭到严惩。不但毁掉了自己的美好前途,也毁掉了一个家庭的美好前景。

其实,犯罪如一洼深深的泥潭,如果陷进去,就只会越陷越深,最后被淹没。犯罪也如一朵带刺的玫瑰,虽然妖艳迷人,香气扑鼻,但却会让我们流血受伤。犯罪后难逃法网。扼杀生命,最后换来坐牢沦为囚犯,甚至一命换一命判为死刑……所以,我们知法、懂法、用法的好习惯要从小养成。和法律交朋友,与犯罪做斗争。让神圣不可侵犯的法律作我们的保护伞,让法律永存。创出属于自己的一片广阔蓝天!!让法律伴我们成长!!

法律方法论读后感篇十八

但与之相匹配的中职学校的法律教育却没有得到应有的重视,相应的后续教育机制也不够完善,造成了学生的法制观念薄弱,严重影响着中等职业学校的发展,因此加强中职学生法律教育成为当下刻不容缓的问题。

本文通过对中职学生违法犯罪原因的深度剖析,深入探讨了加强中职学生法律教育的重要性,并根据个人实践经验提出了针对性的解决措施。

中等职业教育学校承担着培养社会主义建设人才的重要使命,而作为中职学校的学生,则是实现社会主义现代化建设事业不可或缺的主要力量。

目前,我国对于中职院校给予很多政策性的支持,如湖北省在20通过了《湖北省中长期教育改革和发展规划纲要(-)》,探索应用技术类型本科高校单独招收优秀中职、高职毕业生,促进中、高职衔接贯通,同时建立经费投入保障机制。

鉴于中职院校的重要性,对中职学校学生进行法律素质培养,是高素质的建设人才必不可少的条件。

通过对中职学生进行法律知识教育,培养学生树立社会主义法律意识,增强其法制观念,也是新时期、新形势下职业学校德育教育工作的重点,从而当前我国的职业教育改革推进到一个更深的层次。

一、中职学生违法犯罪的原因。

1.家庭原因。

父母是孩子的第一任老师,家庭教育是孩子走向社会生活的起点,会给他们的个性、人格、德性留下难以磨灭的烙印。

中职学生缺乏法律意识的因素是多方面的。

法律方法论读后感篇十九

摘要法律方法是从事法律工作的人最终要依据的根本,本文从法律方法的具体内容,法律方法的重要性,法律方法的实际应用等方面对法律方法进行了简要的论述。

法律人的天生本职是解决纠纷,而解决纠纷就得有方法,就法律方法而言,它是法律人最终要依据的根本。

以下试就法律方法及其在实际中的运用等问题进行简要的分析。

在法学理论上,审判依据的寻找、法律规范之间冲突的解决、法律漏洞的填补和法律解释等基本都被包括到法律方法或法学方法之列。

但是就法律方法与法学方法而言,它们的中心点又不一样。

法律方法研究的是法律的应用,是研究如何把法律用好,是法律人在法律运用过程中运用法律、处理法律问题的手段、技能、规则等的总和,其更多的关注于实践,侧重于法律适用的技术手段,这些特殊的、仅于法律领域内适用的方法,关于这些方法的学说理论是法律方法论。

独特的法律方法有助于保证司法公正和效率的有效实现,适用法律方法的目的在于解决法律上的事端,为法官解决疑难案件提供法方法工具,通过定纷止争实现社会公正。

而法学方法是围绕法律这样一个中心,其目的在于解释法律,探究法学的真理,是认识法学的工具,但是其实践能力较低,它不能直接转化为改造法律世界的手段,有关法学方法的学说是法学方法论。

简单比喻就是,法学方法是大学法学教授及研究院所的法学科研人员,不做案子只研究,法律方法是律师,主要做案子。

法学方法更侧重于作为法学家研究法律现象的手段,不同法学流派使用的法学方法各有自身的特色,如分析实证主义法学使用实证分析的方法,经济法学派使用经济分析的方法。

一般而言,法律方法主要包括法律渊源识别方法、判例识别方法、法律注释方法、法律解释方法、利益衡量方法、法律推理方法、法律漏洞补救方法、法律说理方法;而法学方法则以价值分析方法、实证分析方法和社会分析方法为主。

关于法律方法的内容,学界有不同的观点。

总的看来,法律方法可以划分为四类:第一类,狭义的法律解释方法;第二类,法律漏洞补充方法;第三类,不确定概念的价值补充;第四类,利益衡量。

(1)文义解释,就是按照法律规范通常的字面含义和通常使用的方式对法律规范进行解释。

(2)扩张解释,就是根据立法精神,结合社会的现实需要,将法律条文的含义按照扩大范围的解释。

(3)限缩解释,这一解释方法与扩张解释正好相反,是指法律条文如果按照法律规定的表面文义进行解释,其适用的范围过于宽泛,于是缩窄其文义的范围,从而达到立法者的本意。

(4)体系解释,是法律的解释方法之一,也称逻辑解释,这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至这个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

(5)当然解释,是指某个法律条文虽然没有明文规定适用于某个案件事实,但从该法律条文的立法本意来看,该案件事实更应该适用该法律条文。

(6)目的解释,是指从立法目的来对法律规定进行解释,一般我国的法律基本上都会在第一条明文规定立法目的。

(7)立法解释,是指国家立法机关根据立法原意,对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。

(8)合宪解释,是指用宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范。

(9)社会学解释,就是用社会学的研究方法(例如,社会预测、社会调查、市场调查等方法)解释法律规定。

(10)比较法解释,就是用国外的法律规定和具体案件的判例来对比解释本国的法律条文。

法律漏洞,是指整个法律内部是不完整的,出现了需要填补的空白,具体来说就是法律条文存在法律应规定却未规定的情况。

对于出现法律漏洞的案件,法院的审判法官不能因为没有法律规定而拒绝审理,而只能依据法律漏洞补充方法创设规则。

法律漏洞补充方法具体包括:一是依据以往的习惯进行补充;二是直接适用诚实信用原则进行补充;三是目的性限缩补充;四是目的性扩张补充;五是类推适用对法律漏洞进行补充。

3.不确定概念的价值补充。

不确定概念的价值补充,是指有的时候有些情况虽然有法律规定,但是法律规定不充分具体、没有明确的构成要件,因此适用范围不确定,在适用此法律规定用于裁判案件前,必须结合具体案件事实情况,对法律规定的构成要件和适用范围加以确定。

4.利益衡量。

所谓利益衡量,指的是法官在审理案件时,在案件事实查清后,不是马上去寻找本案应该适用的法律规则,而是综合分析案件的实质,并综合考虑当事人的经济状况、当地当时的社会环境及其人们的价值观念等方面,对双方当事人的利害关系作对比权衡,从而作出案件当事人哪一方应当受保护的判断。

在此基础上,再看应该适用的法律条文,以此来作为审理案件的依据。

法律方法最近一些年以来逐渐引起我国法学界和实务界的重视,主要原因就在于其对法治建设具有积极的促进作用,主要表现在以下几个方面:

第一,法律方法能够排除人们对法律的任意解释,法治从其根本上说,主要是为了防止人的任意专断,但我国法治的现实情况却不是这样,由于不重视法律方法的研究与探索,我国已经规定的大量的实体法律和程序法律并没有发挥其应有的功能。

第二,法律方法有助于实现司法公正。

通过法律方法的适用指引法律人沿着正确的方法司考、分析和解决法律问题。

法律方法还可以使法律问题的解决体现正当性和合法性,为法律结论提供使人信服的理由。

只有独特的方法才可以使法律人形成一个稳定的法学共同体,形成特定的法律职业阶层。

独特的法律思维和法律方法具有专业性,使之得以与未经训练的其他人相互分开,未经专业训练者无法从事法律置业,从而保障了法律的自治。

第四,法律方法的完善可以推动法律理论发展和完善。

第五,法律方法还可以保障法治的实现和法律文化的传承。

由上可知,法律秩序的构建、法治的实现、社会主义和谐社会的建设,需要法律研究人员和从事司法实务工作的人员在法学研究与法律实践中关注法律方法。

法律方法的运用方式主要可以分为两类:一类是单一式,这是法律方法最简单的运用形式,即将一种方法作为解释结论的唯一理由,而无须其它方法,一般而言即是指文义解释方法;二是复合方式,在绝大多数情况下,可以同时使用两种以上解释方法。

在这类情况下,又可以大致区分为两种情形:一种是不同的解释方法均指向同一个结论,这种情形比较简单,可直接适用该结论;另一种是不同的解释方法支持不同的结论,形成比较复杂的冲突局面,要妥善解决这种冲突,并不是简单的事情。

适用法律方法致使解释结论的差异性,区分不同情况,可以以不同的方法加以处理:一是如果一种或一些解释方法被证明不具备所需要的条件,那么这种解释方法就不能适用,这种情况很简单;二是如果一种或一些解释方法的解释条件虽然能够得到满足,但是,另一种或另一些解释方法却使前述的解释方法的初始效力或证明力完全归于无效;三是一种或者一些解释方法虽然能够适用,但是经过分析,另外有一种或一些解释方法在当时情况下被认为更具有重要性或影响力,则适用另一种或另一些解释方法。

在司法实践中,法官审理判决案件要经过以下程序:先就案件的事实作出判断,之后在这个基础上,再根据自己的法律意识和正义感进行法理分析得出分析结论,从而对案件有一个大概的初步判断。

在此基础上,依据法律规定,选择并解释拟适用的法律,而后判案法官将法律基于事实认定和法理分析,适用于案件,作出判决结果。

作为一个案件结束的最后标志是,法官审理每一个案件,最后都要制作裁判文书。

但是,目前有些裁判文书在适用法律与认定案件事实之间缺乏内在的逻辑关系,形成认定事实与适用法律相脱离的现象。

究其主要原因,我们发现我国现阶段大部分法官对法律方法知道的很少,能熟练使用法律方法的法官就更少。

法律方法一方面可以帮助法官对法律文本进行正确的理解,另一方面还有助于为某种具体的司法做法提出具有正当性、合法性并使人信服的法律理由。

因此,应大力提高法官应用法律方法的能力,要培养一支现代化高素质的法官队伍。

目前,法律方法在我国开始受到学界和实践的重视,表明我国司法开始更多注重司法技术及相关的理论问题,关注具体案件具体分析。

总之,在我国法制建设中,对法律方法进行必要充分的研究具有很重要的理论和实践意义。

参考文献:

[1]郑永流.法律方法阶梯.北京大学出版社..

[3]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社..

[4]陈金钊.司法过程中的法律方法论.法制与社会发展..

[5]梁慧星.裁判的方法.法律出版社..

法律方法论读后感篇二十

关于什么是法律思维,这里不再详述。法律人的特殊思维方式,叫做法律思维。法律思维的本质特征是,严格按照法律条文进行判断。很多人可以纳入法律人的范畴,如法官、检察官、律师、法学教授、仲裁员、企业法务人员,等等。其中,法官、律师是法律人的典型。须要注意,法官进行法律思维,与律师进行法律思维肯定有所不同。法官的法律思维与法学教授的法律思维也有差别。根本原因在于,法官执掌裁判权,其法律思维的特殊性是由法官的特殊身份决定的。

法官法律思维的目的是公正裁判。与律师和法学教授的法律思维比较,法官的法律思维首先是目的不同。律师从事法律思维的目的,是为了依法保护委托人的合法权益。法学教授的法律思维,目的是探求法理,其在课堂上分析案例或者撰写论文研究案例,主要目的在于探求法律上的理论,研讨判决是否正确及其理由。法官不是站在当事人一方,也不是要探讨法律理论,法官法律思维的目的是公正裁决案件。

法官从事法律思维,其目的在于公正裁决案件,这是法官的特殊身份决定的。四中全会《决定》特别要求“公正司法”、“每一个案件都要体现公正”。我认为这一提法非常正确,触及到法官法律思维的本质。这一提法是科学的,有其重要的历史意义和实践意义。法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案,这些解释意见和裁判方案可能都有其理由,法官最终采纳哪一种解释意见、哪一个裁判方案,必须以达成公正裁决为唯一判断标准。所有的解释意见、裁判方案,都必须接受公正性检验,只有符合公正性、能够达成公正裁决的意见和方案,才是正确的和应当采取的。

法律生活与社会生活很难有绝对的真理。法学界讨论法律问题,往往有不同观点,各种观点都可能有其道理,但无论有什么样的道理,最后都必须服从公正这一判断标准。如果不能达成公正的裁决,那些道理都是假的,都是错的。法官进行法律思维,必须坚持以公正性为最终的判断标准,简称公正性标准。反过来,我们衡量一个已经做出的判决,或者评价法官,也必须坚持以公正为判断标准。这一点在我们多年的实践中没有得到始终一贯的强调,有时偏离了这个标准。

这里特别要谈谈关于判决书的说理问题。现在不少观点强调判决一定要加强说理,甚至以说理作为评判判决的标准。这个问题在上世纪九十年代末期,学界就曾提出。法官在判决中当然要说理,但是否应以是否说理及说理是否充分作为评判案件判决甚至作为评价法官的标准呢?对此存在争议。我当时就认为,裁判目的是公正,即使说理不够充分,仍然是公正的判决。宪法要求我们法官进行公正裁判,并没有要求我们法官一定要说理,不要将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。应当认识到,要通过判决书说服当事人、说服社会,有时是很困难的。法官不是理论工作者和政治思想工作者,法官的职责就是公正裁决案件,强调判决说理,往往忽视判决公正,偏离了法官的职责。

应当看到,在我们的法官队伍中,很多法官很正直,非常公正,却不擅长说理,撰写一份说理充分的判决有困难。这样的法官是大多数。反之,不可否认有个别法官特别擅长说理,但其公正性有疑问。我到各地法院讲座,都明确表示不赞成强调裁判说理。因为,对绝大多数案件来说,立法者已经将道理说清楚了,我们法官依法判决就可以了。需要法官说理的案件通常是特殊的案件,主要有两种情形:一是事实认定。一些复杂案件事实查明中证据较多,法官采纳什么证据,不采纳什么证据,应当说明理由。法官进行案件事实认定,在证据采信方面要适当说理。二是法律适用。在遇到法律规定不明确、不清晰的时候,需要通过解释予以明晰、进行扩张或者限缩,对于法律未有具体规定的案件,需要适用诚信原则或者根据立法目的补充法律漏洞,这种情形就应当适当说理。

对于裁判说理,要冷静看待。只能要求适当说理,不应当要求充分说理。说理说得越多,往往出现瑕疵,容易被人抓住把柄。“言多必失”,这是社会生活经验。一段时间强调说理,一些法官的判决书写得很长,就像写法学论文,甚至还嫌不够,还要在判决书之后再附上所谓“法官寄语”。有的判决本来是公正的,就因为说理太多出现瑕疵,被当事人抓住把柄到处上访。这是有教训的。

如何评价判决,进而如何评价法官,应当始终坚持公正性标准。说理只是附带的。认定事实清楚,引用法条准确,就是一个好的判决。实际上,好些情形是无须说理的,例如“欠债还钱”,有什么道理好讲?引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平,我是赞成的。但首先是裁判公正,其次才是判决书写得好不好。

法官的人格和理性是公正的最终保障。因此最高法院特别强调法官队伍的建设。我今天不谈法官的人格方面,主要谈法官的理性。法官的理性,包括法律专业基础,熟练进行法律思维,掌握各种解释方法,丰富的社会生活经验、裁判经验。判决书的撰写和是否擅长说理,当然也属于法官的理性方面。

二、法官法律思维中的被动性与主动性。

法官法律思维的特征在于,在某个范围内法官是被动的,在另外的范围内法官是主动的。简单表述为,法官的被动性和主动性。这是由法官的特殊身份决定的,因为法官是裁判权执掌者,这一特殊身份决定了法官法律思维的特殊性,即法官在进行法律思维时,既有被动性的一面,也有主动性的一面。这与律师的法律思维、法学教授的法律思维,是不同的。对于哪些事项法官应当被动,对于哪些事项法官应当主动,界限在什么地方,我们对此要有清楚的认识,做到该主动的要主动,该被动的要被动。下面先谈被动性。

(一)法官的被动性。

第一,法官受“诉”的限制。原告之“诉”限制了法官,简单说就是原告诉什么,法官就审什么。人家不告,法院无从受理案件。这是法官和法院工作的被动性一面。

有一个问题需要讨论:涉及到共同被告的时候,存在原告告谁、不告谁的问题。过去我们法院常依职权增列共同被告,近年来慢慢在改变。共同侵权是连带责任,但受害人只起诉共同侵权人中的一人,现在法院已经很少依职权增列共同被告,大多是进行释明。在法官释明提示原告之后,如果原告仍然坚持只告其中一个而不告另外一个,则应尊重原告的意愿,视为原告放弃对另一个共同侵权人的请求权。如果没有这个共同被告,案件也可以查清楚,法庭应当只判本案被告承担其在共同责任中应分担的责任份额。如果因为没有增列某一个共同侵权人,导致案件事实查不清楚,法官就要判决当事人败诉。因此法官在释明时,应提示原告万一因缺乏共同被告查不清案件事实可能的法律后果。

第二,法官释明的界限。什么事项可以释明,什么事项不可以释明?究竟是释明权,还是释明义务?关于释明权和释明义务问题,是学理问题,今天我们不讨论。所谓释明,是指法官在法庭审理中,认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时,通过发问或者告知,以提示当事人予以澄清或者补充的诉讼行为。释明的范围,限于诉讼关系的事实方面和法律方面。特别在法律规定请求权竞合的情形,常见的侵权责任与违约责任竞合,应当提示当事人明确其请求权基础,是依据合同法追究违约责任,或者是依据侵权法追究侵权责任。至于当事人依法主张免责、主张减轻责任,是其权利行使,不在释明的范围内。

第三,由谁“找法”?适用哪个法律条文裁判本案,应当由原告决定。过去的教科书中讲“法官找法”,即法官在初步查清案情之后,要寻找本案应适用的法律条文。但在审判实践中,原告起诉状中已经提出了本案应当适用的法律条文。过去的教科书说是法官“找法”,审判实践告诉我们是原告和原告的代理人“找法”。这一点,我也是经过好多年才悟出的。法官的职责只是判断原告找的法条是否适当。

原告诉状中所建议法庭适用的法律条文,现今法律理论上称为“请求权基础”,就是支撑其请求权的法律根据。法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文是否适当。怎样判断?不是法官自己进行研究,而是看被告对此是否抗辩以及如何抗辩。如果被告不抗辩,原告提出根据合同法第几条追究违约责任,被告对此不抗辩或者不否认违约,法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的,进而适用该条文裁判本案。如果被告对此进行抗辩,法官就应当审查被告的抗辩理由是否成立。如果经审查认为被告的抗辩理由成立,当然不应适用原告建议的条文;如果经审查认为被告的抗辩理由不成立,当然就要适用原告建议的法律条文。

被告的抗辩,通常可以分为:适用范围抗辩、构成要件抗辩、免除责任抗辩和减轻责任抗辩。适用范围抗辩和构成要件抗辩,属于事实的抗辩。这两种抗辩都在讲本案事实,而查清本案事实是法庭的职责,对于适用范围抗辩和构成要件抗辩,即使被告不主张抗辩,法庭也要进行审查,因此法官对于被告是否主张抗辩可以进行释明。

免除责任抗辩、减轻责任抗辩,是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。该法律规范的实质是赋予被告主张免除责任、减轻责任的权利。因此,免除责任抗辩和减轻责任抗辩,属于权利的抗辩,被告有处分权。如果被告不抗辩,法官不应释明。例如,诉讼时效经过发生被告的抗辩权,被告可以要求免除责任。对于这两种抗辩,法官不能进行释明,也不应主动审查。这是请求权基础问题。法官只是判断原告建议的法律规范是否适当,判断的方法是看被告是否抗辩及审查其抗辩理由是否成立。

(二)法官的主动性。

法官在审判中并不是无所作为的。法官主动性的范围在哪里?下面介绍哪些问题或者事项,我们的法官应当主动审查。

第一,关于事实认定。案件事实的认定是法院的职责。法官在认定案件事实时要注意几个要点:

一是分配举证责任。事实认定要根据证据,法官要认定案件事实,对本案当事人承担举证责任有分配的权限,应当根据双方当事人掌握信息资料的具体情况,分配举证责任。例如,关于是否付款事实的认定,应当让付款方(债务人)承担举证责任,不能让接受付款方(债权人)承担举证责任。因为,按照社会生活经验,如果是现金付款,付款方手里有对方出具的收据;如果是通过银行支付,付款方手里必定有银行的付款凭条。关于是否交货事实的认定,要让交货方承担举证责任,按照社会生活经验,如果已经交货,他手里必定有买受人或者买受人的代理人或者买方指定的承运人出具的收货凭据。应当注意,法官应当根据案件当事人掌握信息资料的具体情况,在当事人间分配举证责任。举证责任是多年来困扰法官的问题,举证责任的承担不是固定不变的,举证责任的承担不能排除法官的活动,法官有分配举证责任的主动权。

二是举证责任转换。法官不仅有权决定举证责任的负担,而且在案件审理的过程中,有权决定举证责任的转换。“谁主张、谁举证”的举证责任原则,不是僵化的、绝对的。不是所有的事实都要求原告举证,也不是都要求达到充分证明的程度。例如当事人主张已经付款,拿出银行划款的凭条就可以了,虽然仅根据该划款凭条达不到充分证明的程度。此时,对方如果争执说没有收到款项,则法官应当责令对方承担否定付款事实的举证责任。这涉及到事实抗辩,法官应当要求抗辩方就抗辩所依据的事实举证。原告提出证据证明某项事实存在,虽然达不到充分证明的程度,法官应当转而要求被告就该项事实的不存在承担举证责任。举证责任转换,是法官认定事实的灵活手段。

三是法官直接认定案件事实。对于某些案件事实,法官不应当要求当事人举证,而是自己依据社会生活经验予以认定。这叫“经验法则”,或者“日常生活经验的推定”。另外,有的案件事实,法律明文规定了判断标准,法官应当根据法律规定的标准予以认定。例如,根据侵权责任法第五十五条关于说明义务和取得书面同意的规定。如果没有说明、没有取得患者方面的书面同意,法官即应认定医疗机构有过错。根据侵权责任法第五十七条,医疗机构如果未尽到当时医疗水平相应的注意义务,法庭即应认定其具有过错。如果不知道本案具体情形“当时的医疗水平”,可以委托权威专家鉴定,实际是由权威专家告诉法庭“当时的医疗水平相应的注意义务”是什么,再由法庭认定医疗机构是否有过错。还有,按照侵权责任法第五十八条关于不可推翻的过错推定的规定,如果具有本条规定的三种情形之一的,法庭就应当直接认定被告医疗机构存在过错。

第二,法官对合同有效性的审查。在上世纪八九十年代,法院合同纠纷案件的判决书中,几乎都有一段关于合同是否有效的判断,例如“本合同是双方当事人真实意思表示,不违反法律规定,应当认定有效”这样一段话。我当时就提出意见,双方当事人对合同的成立、生效没有争议,为什么要审查合同的成立生效呢?并不是所有的合同纠纷案件都要审查合同的成立生效。原告起诉追究被告违约责任,如果被告抗辩说自己不违约,表明双方对合同的成立和生效没有争议,争议在被告是否违约,法庭应当审查被告是否违约,不应当去审查合同的成立、生效:如果被告抗辩说没有合同、合同未成立或者合同无效,法庭须判断原被告之间是否存在有效的合同关系,这种情形才需要审查合同是否成立、是否生效。

是否所有的案件法官都不主动审查合同效力呢?当然不是。合同是否属于法律规定的无效合同,法官应当主动进行审查。例如,合同法第五十一规定的无权处分他人财产合同、五十二条规定的无效合同、第五十三条规定的免责条款无效,无论当事人是否主张,法庭都应主动审查。法律上规定合同无效,限于损害国家利益、公共利益和第三人利益的情形,法庭应当主动审查。因为维护国家利益、社会公共利益和第三人利益,属于法院的职责。在法律理论上,上述条文属于法律强制性规定,法庭须依职权予以适用。此外,合同法第三十九条、第四十条和四十一条格式合同条款的规制规则,也属于强制性规定。规制格式合同条款,属于国家保护消费者的特别制度,即使当事人不主张,法官也要主动审查。

第三,对合同内容公正性的审查。法庭对于任何合同、合同条款和约定,都有进行公正性审查的职权。合同法规定的合同自由,是有限制的、在法律规定范围内的自由,不允许滥用合同自由损害国家利益、公共利益、对方当事人利益和第三人利益。因此,法庭对合同内容是否公正有主动进行审查的职权,任何合同、合同条款和约定都必须接受公正性审查。

例如,合同约定了巨额违约金,约定违约金超过合同总金额甚至超过若干倍,合同法第一百一十四条第二款规定,违约方可以请求法院予以调整,如果属于被告缺席审判,或者被告未以抗辩方式请求法院调整,这种情形,法庭应当对违约金约定进行公正性审查,并依据合同法第四十条或者第六条否定其效力。

再如,合同约定“无论出现什么情形的违约,哪怕是轻微违约,都有权解除合同”。法官如何对待这种条款?合同法第九十四条将法定解除限定为根本违约及一般违约导致合同落空的情形。合同法不允许一方随意解除合同,损害对方的合法利益。轻微违约不能解除合同,是诚实信用原则的要求。因此,法庭应主动适用第六条诚信原则,否定该项约款的效力。

还有这样的情形,合同约定,以债务人一方的第三人的行为,作为债务人履行义务的条件,或者作为合同解除的条件。如购房合同约定,如果购房人自己的债务人向购房人支付款项,购房人才向出售方支付房款;商品房预售合同约定,如施工单位不能按时竣工则预售方有权解除合同。这种约定的实质是,由当事人自己决定是否履行义务、将自己一方的风险转嫁给对方,剥夺对方的合同权利,显然违背公平原则和诚信原则。对于这样的合同约定和约款,法官应当主动审查其是否公正,经审查认为不公正的,如果属于格式合同,应适用合同法第四十条否定其效力;如果不是格式合同,则应适用第六条诚实信用原则否定其效力。

第四,关于规避行为和虚假行为。法官应当主动审查本案合同是否属于规避行为和虚假行为。规避行为和虚假行为,都是双方串通的,当事人自己不会主张其无效,法庭应当主动进行审查。这类合同往往违反社会生活经验,违背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件,大抵属于规避行为和虚假行为。例如,标的额一个多亿的股权转让合同,以“合同签署之日起一年之内目标公司在港交所挂牌上市”为合同解除条件。不说在港交所,即使在上交所、深交所上市,一年之内也绝难做到。双方当事人同时签订一份股权转让合同和一份回购协议,也是反常的。属于规避金融管制的行为。

上世纪90年代末出现不少反常案件、奇怪案件。例如,借款合同纠纷案件,出借人是典当行,借款人是银行,典当行要求法院判决银行归还借款。实际是典当行违法收当承兑汇票,将所收当的承兑汇票交给被告某银行营业部,由该银行营业部出具借款凭据(约定借款金额、还款期限、违约金等),然后将汇票交给地下钱庄,由地下钱庄向该银行营业部付款,地下钱庄再持汇票到承兑银行承兑。原告典当行和被告银行营业部提交给法庭的借款合同,是虚伪表示。被掩盖的典当行、银行营业部、地下钱庄之间“串汇票”的违法行为,属于隐藏行为。现实中存在规避行为、虚假行为甚至虚假诉讼,法官不要轻信当事人提供的材料和陈述,凡是可疑、反常、奇怪的案件,当事人提供的材料往往是假的。为稳妥起见,我们至少不要匆忙判决。

第五,关于法律漏洞填补。法律不可能完美无缺,总会遇到现行法没有具体规定的案件。这种情形称为法律漏洞。这种情形,法官应当运用各种漏洞补充方法,填补法律漏洞,裁判法律未有规定的案件。常用的补充方法有,适用习惯法、类推适用、目的性扩张或者限缩、反对解释,及直接适用诚信原则。运用各种方法填补法律漏洞、裁判法律上没有具体规定的案件,体现了法官的主动性。裁判实践中已经有好多成功的经验。

例如人民司法第12期刊登的2010青民二商终字562号民事判决:解除权人未行使解除权,经过5年时间,致相对人有正当理由信赖其将不再行使解除权时,依据诚信原则,不允许其再行使解除权。再如最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第135号民事判决:债务人有多个普通债权人,在债务人也已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,导致其降低或者丧失履行其他债务的能力,侵害其他债权人的合法利益,应依据诚实信用原则,认定这种事后抵押无效。前一判决创设“权利失效”规则,后一判决创设“事后抵押无效”规则,体现了法官的主动性和创造性,具有重大意义。

第六,行使自由裁量权。民法中有好多法律条文授予法官自由裁量权。例如,侵权法第九条第二款规定,教唆帮助未成年人的,应该承担相应的侵权责任。是什么性质的侵权责任?全部责任还是部分责任?连带责任还是按份责任?均未明确规定,实际是委托法官根据具体案件自由裁量:如果教唆人、帮助人有赔偿能力,可判决其承担全部责任或者主要责任;如果没有赔偿能力,则可判决其承担连带责任。再如侵权责任法第三十四条、第三十五条关于使用人责任的规定,未明确使用人在承担赔偿责任之后,可不可以对具有故意、重大过失的被使用人行使追偿权,实际是包含了一项委托授权:由法官结合案件事实决定是否许可使用人行使追偿权。此外,侵权责任法有关“相应的责任”、“相应的补充责任”的规定,同样是委托法官行使自由裁量权。凡是条文有“相应的”一语,均包含对法官的委托授权:单独责任不能判全额赔偿,补充责任不能补充全额,究竟判决全额的百分之几,由法官结合具体案件自由裁量。

第七,法官的衡平权。如果造成的损失金额过大,应不应该判被告全额赔偿?例如出租车与豪车相撞,出租车不过几万块钱,造成对方几百万损失,即使出租车一方负全责,判他赔对方几百万行不行?违约责任案件,合同总金额才几十万,判违约方赔偿几百万行不行?法庭要考虑原被告双方当事人利害关系的平衡问题,法庭有协调双方利害关系的职权,我们可以称为衡平权。法官行使衡平权,协调当事人之间的利害关系,当然要有法律依据,我们的合同法、侵权法都有这样的制度。在审理违约责任案件中,法庭据以协调双方利害关系的法律规则,是合同法第一百一十九条减损规则,和第一百一十三条第一款末句规定的不可预见规则,以及情事变更解释规则。审理侵权责任案件,供法庭最后权衡双方利害关系的法律规则,是侵权责任法第二十六条过失相抵规则。法庭审理侵权责任案件,计算出来的损失金额过大,法庭觉得都让被告赔偿,一是被告赔不起,二是即使赔得起也不公正,就要适用第二十六条过失相抵规则,减少被告的赔偿责任,将赔偿金减少到法庭认为比较公平合理的数额。适用过失相抵规则,当然要认定受害人对于损害的发生有过错,至于怎么认定他有过错,是法官的智慧。你开豪车就要比开普通汽车更加仔细小心,你没有及时采取措施避免损害的发生,这就是过错。你家祖传几代的古董花瓶,没有采取特别措施保护,随便摆放在客厅,以致被客人损坏,这就是过错。裁判的目的是,作出一个法庭认为比较公正合理的判决,法律规则是供法庭达成目的手段。

三、当前法官法律思维中存在的问题。

第一,混淆解释论与立法论。审判实践中的一种倾向是,法官在讨论案件时,往往无视法律规定、脱离法律条文,引用学术观点甚至外国理论,谈论案件应该怎么样处理、不应该怎么样处理。问题是混淆了立法论与解释论。讨论某项法律(法律制度、法律条文)的制定或者修改,探讨其理论根据、立法理由和具体方案,当然可以引用学术观点和外国理论,这叫立法论。法官讨论具体案件如何裁判,应当紧扣本案应适用的具体法律规定(法律条文),分析该法律条文的适用范围、构成要件和法律效果,及为什么应当适用该条而不应适用别的条文,分析该法律条文的立法目的、政策判断及司法解释,这叫解释论。法谚云:任何法律条文不经解释不能适用。法官的职责是解释适用具体的法律条文裁判待决案件,绝不是为待决案件创制法律规则、提出立法方案。法官在讨论待决案件时,必须从法律条文出发,紧扣法律条文,讨论何以必须适用该法律条文裁判本案。解释论是法官的本职工作,仅在本职工作之外,讨论某项法律的制定、修改,为立法机关提供立法建议或者撰写学术论文,才有从事立法论的可能。解释论和立法论,一定要严格区分,不允许混为一谈。

第二,死抠法律概念。由于我国的民事立法逐步完善,法律条文越来越多,加之我们的法官大多经过法学院专业学习,因此容易套用法律概念来解决问题。例如有法官问“原告只要求退货,没要求退款,怎么办?”须知法律概念与生活用语不一致,法律上叫“解除合同”,但生活中通常说“退货”。买方“退货”,卖方当然要“退款”。法律概念不能叫“退货退款”,因为解除合同的结果还可能有损害赔偿。

再如被告(一楼住户)在露台上擅自搭建,对原告(二楼住户)造成妨害,法官认为是“共享空间”问题。实际是物权法上的“违章搭建”,无须使用所谓“共享空间”概念,适用物权法第八十三条关于“违章搭建”的规定,判决责令拆除即可。再如,被告名义上是公司,但既没有公司机构(董事会)也没有公司账薄,经营财产与个人财产混而不分,有法官认为应“揭穿公司面纱”。实际是名为公司、实为个体经营,按照清产还债程序,公司财产不足清偿债务,再由被告个人赔偿即可,没有必要套用所谓“揭穿公司面纱”概念。

还有,合同法司法解释,将合同法第五十二条第(五)项“强制性规定”,区分为效力性强制规定和管理性强制规定,这当然是对的,但这两个概念不能到处套用。有法官问,公司法第十六条关于公司为本公司股东、实际控制人提供担保应经股东会决议的规定是否属于效力性强制规定?实际上公司法第十六条既不是效力性强制规定,也不是管理型强制规定,而是一种程序性的规定,公司未经股东会决议为股东或者实际控制人担保,这样的担保合同是否有效,须适用合同法第五十条表见代表规则。

第三,忽视法律逻辑性。例如,法院审理无效合同纠纷案件,有的依据合同法第五十二条判决合同无效就完了,不处理当事人已经支付的货款、交付的货物的返还问题。当事人提出返还请求,法庭告诉当事人依据合同法第五十八条另案起诉。还有的法院,在审理违约责任案件当中认为合同无效,就利用所谓释明权告知原告变更诉讼请求,变更为根据合同法第五十八条要求返还财产之诉。原告按照告知变更为依据第五十八条要求返还财产之诉后,法庭作出返还财产的判决。上诉到二审,二审法院审查认为合同并不违法,属于合法有效的合同,本应判决被告承担违约责任,但二审法院遇到了难题:一审已经变更为请求返还财产之诉,二审没有办法改判被告承担违约责任。当然二审可以撤销原判发回重审,但新修改后的民事诉讼法规定,发回重审只能有一次,第一次裁定撤销原判决发回重审,如果一审法院重审仍然维持原判,第二次上诉上来,二审法院不能再发回、必须改判,但二审法院没法改判为承担违约责任。问题出在什么地方?按照民法原理,法律行为的无效,是指不发生当事人所希望的法律效果,但一定要发生法律规定的法律效果。合同法第五十二条规定合同无效的要件(原因),第五十八条规定合同无效的法律效果,第五十二条加上第五十八条才构成一个完整的法律规范。法庭在依据第五十二条认定合同无效之后,应当依职权适用第五十八条关于合同无效法律效果的规定。

再如,法庭审理无权处分他人财产合同案件,也不能仅依据合同法第五十一条认定合同无效就完了。应当注意第五十一条关于无权处分他人财产合同的规定,与物权法第一百零六条关于善意取得的规定,两个条文之间的逻辑关系。在依据第五十一条认定合同无效的情形,如果买受人属于善意,并且想要得到标的物,他会根据物权法第一百零六条主张善意取得。只要买受人主张善意取得,法庭就必须再适用物权法第一百零六条,如果经审查符合善意取得的条件,法庭就应当判决买受人已经善意取得标的物所有权。如果买受人不主张善意取得,或者买受人虽然主张善意取得,法院经过审查认为不符合物权法第一百零六条规定的善意取得要件,这两种情形,法庭在根据合同法第五十一条认定合同无效之后,还要依职权适用合同法第五十八条,判决恢复原状,双方退货退款。因此,我们必须注意合同法第五十一条、第五十八条和物权法第一百零六条之间的逻辑关系。物权法第一百零六条的适用,必须买受人主张,法庭不能依职权适用,而合同法第五十八条是法律强制性规定,无需任何人主张,法庭应当依职权适用。忽视法律条文之间的逻辑性这个问题,民法学界也有责任,我自己也是近年才认识到。

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